陈有西:从权力本位到权利本位__在剑桥大学的演讲(提纲)

2013-02-06 14:00:30阅读:1931次

剑桥大学学联正式晚宴

在剑桥大学国王学院

 

和剑桥大学的中国留学生们在一起

 

剑桥大学著名的“数学桥”

 

从权力(Power)本位到权利(right)本位

中国刑事诉讼现状与人权进步

(在剑桥大学的演讲,1月27日)

 

演讲人:陈有西

 

中国刑事诉讼现实场境

赵作海案:冤假错案的现实场境
李庄案:中国辩护律师的环境
北海案:被告、证人、律师权利
徐武案:劳教与公民人身自由权
方洪微博劳教案:公民言论自由权
吴尚澧案:中国民间金融问题
太平洋直购案:公民财产权
广东乌坎案:人民土地住宅权
夏俊峰案:中国的死刑审判问题

中国历史上的职权主义司法传统

历史的包袱:从一个事件谈起
陕西省石泉县法院的古戏今演
今案古审:传递什么样的法律符号
包公戏、《狄公案》中传统法律伦理

君权神授.臣权君赐

(审案是为了效忠天子,为君执法)

司法、行政合一

(包公任开封府尹兼管司法是开封市委书记、市长兼法院院长、

现在党政领导批条子干预办案、司法不独立的根源);

击鼓喊冤哀告立案

(现代唯权型上访、层层不休的渊源);

自侦自审自判

(狄仁杰、《十五贯》、包公戏无不如此,公、检、法联合办案的根源);

中国职权主义传统法律伦理

民事、刑事不分

(离婚、赡养、重婚、凶杀一堂审);

职权主义刑讯逼供

(招是不招?再若不招,大刑伺候);

剥夺上诉权申辩权辩护权

(当庭判决、当庭执行死刑、

不准申辩、不准上诉,中国司法重实体、轻程序的渊源);

伦理复仇情绪办案

(狗头铡、虎头铡、龙头铡,看级别看民愤选择);

不经申报当场擅用死刑

(先斩后奏,当庭铡了,

大快人心,新中国长期下放死刑权的渊源)。

 


前苏联专制主义司法对中国的影响

中国刑事诉讼制度的先天病灶

前苏联专政思维是中国刑诉制度建立的思想基础(阶级斗争、迅速消灭异已)
暴力革命夺取政权和《镇反条例》是中国刑诉经验基础(镇压为主而不是保障为主)
封建法传统职权主义审判方式是中国刑诉制度的历史基础(自由心证、靠刑讯逼供破案)
废除旧法、清除旧法人员,依靠军转干部办案,是中国刑事诉讼制度的队伍基础(口供办案、方法粗疏、警校教育)

前苏联对中国刑法观念的影响

大量的前苏联法律制度被引进。重视土地法、婚姻法、刑事法律方面的立法。经济法的概念被接受。在司法方面,关于法院的设置和上下级法院的关系,人民陪审员制度,审判的组织、刑事审判原则、审判程序也都是向苏联老大哥学习的。设立独立的检察机关并赋予法律监督职权,就完全是照搬前苏联的检察制度。

前苏联对中国法学和刑法观念的影响

中国法学家对30年代前苏联法的忠诚,比前苏联法学家要强得多,继承和保留也远比在前苏联要多得多。
在50年代,被誉为最权威的马列主义法学家维辛斯基的法学观点在前苏联就受到批评。而在中国,他的理论受到一如既往的推崇,他在中国的声誉比他在前苏联要好得多。
在60年代,前苏联就抛弃了法律是统治阶级意志这一盛极一时的法学理论,提出了全民法观点,主张法律是国家全体人民的意志而不是某个阶级的意志。而在中国,刚有人提出一点法律社会性的观点,就被斥为右派。前苏联法的阶级性观点在50年代末和60年代初的中国,比以往任何时候都更加受到推崇。
苏联法的专制特征,同中国传统封建意识结合,成了顽强的变种,植根于中国现实生生不息.

前苏联对中国法学观念的影响

前苏联法的消极影响主要是两方面:
一方面是社会主义法的虚无主义影响,可以追溯到列宁的一名言,
无产阶级政权是不受任何法律约束的政权
它对新中国领导人和法学工作者的影响是极其深刻的。
一方面是过份强调法是统治阶级的意志和专政工具的作用。
维辛斯基的法学观点对中国法制建设产生消极影响,
主要还是它的阶级斗争法学理论。
中国的阶级斗争法学理论直接来源于他的理论,
这一理论在中国法制建设中产生的后果和影响

前苏联法学思想对中国刑事司法的影响

一、集权专政,不讲制约。刑事诉讼,是检察院、维辛斯基、特情组织、契卡,可以控制法院,可以决定案件的结果,法院只是过个形式。
二、政治斗争,党化司法。以党内斗争、党内清洗代替国家法律,代替法庭审判。苏共中央清洗的时候,大批中央委员被直接军法枪毙,苏联清洗.doc
三、不讲人权,漠视程序。斯大林杀人很方便,法院根本没有用,法院审判的形式都不用走。我们文化大革命就是学了这个,把法院作废,公检法作废,工人组织可以杀人,刘少奇不用审判就是大叛徒、大内奸、大工贼。也不是刑法罪名,都是政治罪名。
四、残酷斗争,无情打击。五、打击第一,保护第二。
六、宁可错判,不可错放。七、自证其罪,坦白从宽。
八、鼓励叛变,检举立功。九、封闭侦查,没有救济。
十、长期关押,公权优先。十一、保密办案,隔绝社会。
十二、提倡酷刑,没有人道。十三、掩盖违法,绝不平反。除非政治上倒台失势。


从权力优先走向权利优先

从职权主义
过渡到当事人主义
中国司法有哪些问题需要改革
    立法思想基础:统治意志还是社会契约 所有制基础:法律面前人人平等
     刑法观念:专政为主还是保护人权 流通基础:鼓励市场还是非法经营 资本观念:财产性收入和非体力劳动性收入 财富观念:保护任何人合法持有的财产 司法观念:法律至上与司法框架均衡 司法架构:法院主导下的真正抗辩 司法专属:让法律归法律,行政归行政,党务归党务

刑事诉讼中的法律人职能
法官:不枉不纵\查明真相\准确定罪量刑
检察官:指控犯罪\审查事实和证据\监督公正执法
警察:发现犯罪\抓获嫌疑人\查清真相\收集和保全证据\协助检察指控犯罪
律师:帮助被告\发现无罪罪轻的事实和证据\防止出现冤假错案\使无罪的人不被追究
共同目标:在抗辩中逼近真相,既打击犯罪,又保护人权,实现不枉不纵,实现司法的公平正义的价值观

中国刑事诉讼现实问题
公检法公权力运用缺乏节制
刑事律师诉讼中地位低下,律师被视为异已力量
轻视犯罪嫌疑人的基本权利
重实体轻程序,从重从快\程序靠边
刑事证据规则至今没有出台
刑事证人基本不出庭
审判前长期关押问题

中国刑事诉讼现实问题
刑讯逼供、超期羁押和妨碍律师履行职务
    是中国刑事诉讼三大顽疾
上访中80%是案件上访.其中主要是刑事案件
我国刑事辩护率不到30%,70%案件没有辩护律师
这几年刑事案件质量急速滑坡,错杀错判不断发现(佘祥林、杜培武)
证人出庭率全国不到10%,发达地区6%左右,有些地区只有1%左右。 

刑事正当程序:人权的宪法保障
罪行法定、无罪推定、禁止逼供、
及时审判、程序公正和量刑适当
政府对人身的扣押必须经过法院批准,扣押后迅速移交法院并及时获得审判。
审判程序必须公开、公正。
任何人都不得被强迫“自证其罪”
要求法院强制传唤有利于他的证人

刑事司法保护基本人权
三大诉讼:
刑事辩护、民事代理、行政诉讼

刑事诉讼解决基本人权问题
生命权、健康权、自由权、
行为权、财产权

中国刑诉法33年的发展过程

我们国家刑事诉讼法是1979年制定的,1996年做了比较大的修改,到现在又过了十多年。
2009年初开始着手刑事诉讼法修改方案的研究起草工作。
2011年8月,十一届全国人大常委会第二十二次会议对刑事诉讼法修正案草案进行了初次审议。
2011年12月,常委会第二十四次会议对刑事诉讼法修正案草案进行了再次审议。
今年1月11日将刑事诉讼法修正案草案发送全国人大代表进行阅读讨论。
《刑诉法》修正案高票通过
关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》的说明
——2012年3月8日在第十一届全国人民代表大会第五次会议上
全国人民代表大会常务委员会副委员长 王兆国
 2012年3月14日上午10时,第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过刑诉法修正案
通过支持票占91.88%,反对160票,弃权57票
刑事诉讼法修正案草案共110条。
总法条290条,比原225条增加65条。修改45条。
调整合并修订的还有很多法条。
自2013年1月1日起施行。
《刑事诉讼法》根据决定作相应修改公布。


刑事诉讼法的修改进步

第一个问题:基本原则的修改(F)
人权保障(人权入宪\国际条约\司法现状)
程序法定(正当程序明确规定)
无罪推定(审判定罪\控方举证\有利被告)
保障辩护(不仅是有权获得辩护)
程序公开(审判委员会问题)
控辩平衡(检察权问题)


刑事诉讼法修改的前沿问题
第二个问题:嫌疑人的权利保护
关于律师在场权
关于律师会见权
关于被告陈默权
关于不得要求自证其罪
关于全程录像
关于强制措施
刑事诉讼法修改的前沿问题


第三个问题:律师辩护权保障
关于律师介入的时间
关于律师的阅卷权
关于律师的取证权
关于刑法306条
关于律师的庭审发言豁免权
关于律师的保密权

刑事诉讼法修改的前沿问题
第四个问题:审判程序的改革

关于死刑核准权上收问题
关于违法证据排除问题
关于职权主义和当事人主义
关于审判委员会制度改革
关于法官独立问题
关于审判监督程序和申诉期限

死刑权上收背景下的刑事司法观

旧的刑事司法观念:打击第一,保护第二

对法官:“两个基本”,是指法院审判刑事案件,

只要做到“基本事实清楚、基本证据确凿”,就可以定案下判,

而不要对所有的疑问全部查明,也不用“疑罪从轻”,而是直接根据形势需要下判。

对律师:刑事辩护的要求,就是“要看大局,看形势的需要,

辩护中抓主要问题,不要纠缠细枝末节的问题和证据”。


收容审查、收容谴送、取保候审 强制措施改革的可能性

羁押侦查的好处:
         效率高    成本低   防止逃跑
         防止串供        限制犯罪
羁押侦查的坏处:
            侵犯人权     将错就错
            酿成冤案     助长逼供
取保是否必然损害打击效能?
    中国刑诉应当大幅提高取保比例

违法证据排除:风险与可能

米兰达警告和辛普森无罪
中国法庭上的无效证据大量存在
为何中国法院会采信大量无效证据
  专政观念、有罪推定、相信公权、协同办案
刑讯逼供的源头所在
什么样的法庭才可能真正实现违法证据排除

律师取证:权利和风险并存
律师:敌人还是镜子、朋友
中国律师的先天不足:师爷和帮闲
刑法306条和控、辩双方的伪证问题
证人不到庭和引诱伪证的认定问题
如何向被害人取证

证据对抗:职权主义审判下的困境
保护证人:谁的责任?
证人是谁的宝贝?
中国的法庭为什么不需要保护证人
什么样的司法程序证人是关键的

中国的证人:不愿出庭还是不准出庭
公权抓证人是中国司法的一大特色
证人保护立法的时机还没有成熟

在抗辩制的大框架下 思考设计中国刑诉模式
职权主义和当事人主义
程序是法律公平正义的生命
打击为主还是保护为主
陪审员、陪审团、合议庭、审委会

关于检察职能的思考
有罪侦查与无罪推定
公安法制部门的功能和责任

中国政改与司法进步

中国政改可以在现有《宪法》框架内进行
     公民权利实现和依宪治国
政改为司改提供前提和基础
司改为政改提供突破和保障
中国良性政改的三个突破口
言论自由权、民主选举权、司法独立权
《宪法》35条与言论权利
《宪法》5条126、131条与司法独立 
        依法治国,不得有超越宪法和法律的特权、独立审判、检察权。
《宪法》2、3条与代表选举权
防止大法授权,小法收权,大法架空,小法肆虐
中国政改的第一步,只要落实公民的宪法权利

司法改革与政治体制改革

司法改革是政治体改代价最小的突破口
      理性  可控  可对话 
      司法改革为政政改提供宪法保障基础
司法改革能够理性处理政改中的问题
司法改革能够提供一个探讨的理性平台
司法改革能够为政治体改提供固化的成果
言论权与《新闻法》
公民权与《选举法》
司法权与《诉讼法》
有效、独立、完备的司法,是政改的矛盾调节器


司法制度改革的目的和价值取向

(一)通过司法制度改革保障国家的长治久安
(二)通过司法改革改善中国人权状况
(三)通过司法改革实现公平正义价值观
(四)通过司法改革保障民主和法制措施的落实
(五)通过司法改革保障政治体制改革的成果

 当前司法制度改革的基本途径选择

司法改革的重点在中国法院制度改革
检、警、律只是枝节问题
检察权力的科学配置
从法律伦理上确立法官独立观念
从最高法院始提升法院在国家权力架构中地位
定罪权、陪审员、陪审团
建设强势法院干预政治和政府宏观经济行为
提高当庭判决比例实现法官审判权回归
法官职业化,培养忠于国家法律的法官队伍
探索大区法院、专门法院模式摆脱司法地方化
推动法律共同体循环交流改变公权混合观念

共同践行法治中国的梦想

中国面临一个重要时期
刑事司法与中国司法改革
中国司改的又一个机遇期已经到来
以积极的合作的态度支持中国司改
是批评者,更是合作者
法律人应当有道义和责任感
法律人应当互相理解更加团结
建立一个文明科学的刑事司法制度
建设人民安居享有高度权利和自由的国家

(剑桥,2013,1,27)