陈有西天则演讲:改造我们的经济刑法

2013-08-09 14:12:41阅读:2257次



中国民企生存环境


与经济刑法重构  



陈有西


天则20年大午经济论坛  河北徐水大午庄园 2013,8,9 


   [陈有西按]2013年8月9日,#天则20年论坛#在河北保定徐水县大午庄园举行。胡徳平,茅于轼,保育钧,张曙光等经济界法律界企业界300多专家学者企业家参加。新华社等二十多家媒体记者到会采访。我在大会上作了二个小时的演讲。首次提出了目前中国的刑法改造问题,着重先论述经济刑法部分。8月10日,我在北京香山的中荷公益律师培训班讲座上进一步阐述了这一命题。现将演讲提纲PPT《中国民企生存环境与经济刑法重构》发表。详细内容待录像录音整理后发表。

























市场经济环境下民营企业家犯罪


顾雏军案:民企的政府关系角逐

兰世立案: 利益争夺与权力构陷

唐庆南案:   

信息时代新型商业行为法律界线

吴尚澧案:

社会性经济事件与政府的恐慌


贵州打黑第一案黎庆洪案



国进民退的案例





网上流传的山西国资流失800亿,引起中纪委领导关注并要求调查的耸人听闻的山西某煤企事件,经律师的调查和法律审核,完全是一个诬告假案。同时,该案诬告者还在山西高院起诉,反悔推翻5年前已经完成的股权转让合同。这个涉案10多亿的官司,最高法院二审维持。



广东打黑第一案”海霸”案,珠海军安公司,11.5万亩。承包15年。偷沙索贿成敲诈,取沙补偿成诈骗,取沙有证成非法经营,请吃饭被索礼成了行贿,阻止非法养殖成了破坏生产。保护自有海域成了黑社会。用刑法手段撕毁承包合同收回国家。



民营企业的金融风险

浙江丽水杜益敏案,7.09亿,2009年死刑已经执行

天一证券案,38亿,2010年,无罪辩护,免刑处罚

浙江吴英案,债务7.7亿,刑事方式,死刑改缓

浙江银泰季文华案, 负债55亿元,定集资诈骗

                父子一死刑两死缓上诉

安徽兴邦吴尚澧案,债务37亿,死刑复核撤销

湘西曾成杰案:23.7亿,2013年7月,死刑执行



民间金融的民法方式解决

浙江南望集团案:债务20亿,民间债务8亿,重整成功

浙江华伦公司案:债务35亿,民间债务10余亿,重整成功

浙江立人集团案,债务22亿,监居,破产程序处理

浙江中江集团案,债务72亿,监居,破产程序处理


影响民企健康发展的几个问题


1民众仇富心态和民营企业家“原罪”论

2红眼病地方恶势力对民企正常经营的干扰

3司法腐败导致掠夺公民合法财产

4诬告得逞多来自于领导片面采信控告反映

5对民企的摧残严重影响国民经济健康发展




中国民营企业的司法风险 

《中国改革》 2011年第11期 

出版日期 2011年11月01日 

在一些地方,司法权介入民事主体间的利益博弈,用司法强权,为自己的关系人服务。在一些案件中,企业家旗下财产被公安、司法机关以各种借口剥夺、非法没收,财富以司法权干预的方式被重新分配。

在很多案件中,“依法”实现了实质上非法的剥夺。只有很少的一些冤案、错案得到纠正。已经确认,已经公开曝光的一些司法滥权和故意制造冤案的事实触目惊心、令人发指。而更多的冤案企业家,则尚深陷司法陷阱中,身陷囹圄,长期无法脱身。




企业家面临的八种风险类型 


当前中国民营企业的风险有哪几种呢?


第一种是政治意识形态导致的风险。

就是那种革命时期的绝对平均主义思潮,宁可共同贫穷,也不能让别人先富。富人就是罪人,不论有没有查明、证实的罪恶,先灭了再说。认为为富肯定不仁,灭尽天下富人才有社会公平。这其实是种流氓无产者思想,“均贫富”是他们的朴素理想。

第二种是打黑扩大化导致的风险。

  因为很多民营企业有一定的原罪,比如总有一些保安打人、自己偷税漏税、假发票等行为。去任何一个民营企业查,找几个罪名易如反掌。累积那些企业主的一堆罪名,就可以给他们套上黑社会的帽子。人就可以杀掉或者判无期,财产可以全部没收,完全剥夺。这就象养猪,三十年养肥了,一并杀。改革开放的成果,一个刑事判决就可以把他结束掉。

第三种是财富权力化转移。

  以前可以通过暴力革命的方式重新分配社会财富,现在没办法用这种方法,就用司法的手段,重新分配财富,用公权力和司法机器重新进行掠夺,重新进行瓜分。今天研讨的大量案例,已经充分说明了这种现实的风险。



第四种是经济行为政治化的风险。

   企业家要获批一个项目,拿到各种许可证、土地、税收优惠,在官场腐败普遍化的环境下,就要屈从于权力寻租。企业家的好多行为,就这样都跟行政权力搅在一起。一旦官员受贿案爆发,行贿的企业家马上就会被牵扯进来。现在很多企业家出事,都是涉及行贿犯罪。

第五种是官员短期政绩观的风险。官场内斗殃及池鱼。

   谁当市长、县长,谁就希望在自己的任上,GDP和财政收入增长快一些,能够搞出几个大项目来。对形象和仕途都有好处。再加上一任新官都有一些企业家兄弟围着转,要项目,要发财机会,因此对原定的地域范围的项目要重新洗牌,原来市长搞的项目,在“我”任期内要变更,有的就要下马,这样一种新官旧官抢项目的内斗,往往也导致借助司法手段搞企业家。


第六种就是计划经济的余毒,权力插手民营企业。


  很多官员习惯于将私营企业当成国有企业来管理,权力的运用没有界线,肆意地插手民营企业的内部事务。从来没有想过,民营企业享有自己的经营自主权和财产私有权,从来不明白,民企的最高权力机构,是其本身的股东大会,不是国家国资委。也不是财政局、工商局,也不是市长、县长。没有基本的《公司法》法律观念。非法干预民企的行为在全国非常普遍。这同地方行政官员缺乏基本的法律知识相关。

 

第七种风险是今日中国刑法罪名的泛犯罪化立法。

   中国实行市场化改革以来,《刑法》进行了八次修正,增加了上百个市场经济秩序方面的犯罪罪名。在一个司法清明、司法人员严谨慎守的国家,这种罪名的细化,不会危及企业的运行和生存。对规范市场经济行为本来是很有好处的。但是由于存在腐败寻租以及法律素养不高,罪名细化反而大大增加了司法人员陷人入罪、进行权力寻租的空间。 


   例如,数罪并罚的重判,大大增加了刑期。有的地方在公安侦查环节,就故意把民营企业的各种违法情节细分,单独列罪,以达到重判的目的。现在这样故意分割,数罪并罚,同一行为重复评价,就可以判到20多年。


   刑法立法方面的泛犯罪化,就使每一个企业家都已经成了嫌疑人。人人都是待罪之身。以前老《刑法》时,好多经济行为找不到罪名,整企业家还没有工具,现在从《刑法》上,很轻易就能够找到一个罪名立案抓人。搞垮企业、搞死企业家很容易。

  还有就是不断变更、发现新罪名,不断重新计算侦查期限,一个案件侦、诉、审,程序上就可以关到二年以上。不用判,就实现了长期关押高管,搞垮这个企业的目的。关押期间,企业往往群龙无首,债务危机爆发,股权转移完成,土地厂房财产已经出让,事实上完成了剥夺的过程,企业家的财产早就被转移到权力人和关系户的手中了。



第八种  来自于行政权、司法权腐败的敲诈勒索。

    有一些案件明显能够看出,就是干部对企业家的红眼病、妒嫉,于是找个理由整整“你”。有的直接要干股索贿。如果“你”不服,就找茬,刁难,寻事,找个理由抓“你”。这样的情况,也是大量发生的。



这些风险会带来哪些后果呢?风险后果很严重 


 

(一)导致了大量的冤假错案。像今天介绍的这几个案例,错案情节都一目了然。后果都非常严重。民营企业的财产权和经营权都被剥夺殆尽。

(二)引发大量成功企业人士和资本外逃。对财产和人身安全的不确定性,使得很多民营企业家纷纷移民海外。几乎所有的成功企业家,都准备好了护照和国外长期居留权。


(三)民企没有安全感,就没有长远打算,制造业和创新产业、长线产业萎缩。很多民营企业主都持短期行为和投机心理,企业短期行为严重。



(四)国民经济缺乏长久稳定的支撑。民营经济在国民经济中的比重已经很高,有的沿海省份财政收入的72%来自民企。司法不公对民营经济带来的破坏,导致国民经济发展受到严重影响。


(五)引发社会短期行为示范效应。社会成功人士和中产阶级思想意识不稳定,对国家没有归属感,对整个社会心态产生的消极影响非常大。心态浮躁,短期行为泛滥,奢糜之风盛行。




正确的治理思路



  在现有的政治环境和法律环境下,民营企业的司法风险问题,可以先从以下若干方面进行治理。


第一,政治观念上,必须坚持进一步改革开放的道路,坚持十一届三中全会以来确定的“让一部分人先富起来”的道路不动摇。


   让尽可能多的人实现共同富裕,鼓励创富,而不是杀富。不能再次用“打土豪、均贫富”的方法,强制性地剥夺富人,来实现社会公平。要通过稳定的经济政策、依靠宪法和法律制度保护私有财产,壮大中国的中产阶级阶层。


第二,为私人合法财富和私有制正名,确立私有财产神圣不可侵犯的法律原则和价值观念。

    我国《宪法》规定了公有财产神圣不可侵犯,对私有财产规定了平等保护。但目前对私产的保护非常不力。在国企和国家重点项目中,即使审计出大量的亏损和巨额损失,银行和财政都能够补亏和坏账核销,国企高管都可以不承担责任。而对于民企则会用刑法手段进行追究。所有制观念上的不平等,导致了司法标准天然的不平等。

第三,划清政企关系,行政权不得随意干预民营企业的自主权和财产权。

    民营企业经营自主权神圣不可侵犯,行政权和司法权不能随意去干预。政府行为要公开化,办事规则要程序化,减少寻租空间。民营企业要尽量同政府保持距离,特别是不能迎合权力寻租,行贿勾结。

第四,确保独立、公允的司法机制,坚守司法公正。

   法院是守护社会公正的。一个国家,如果司法是独立的、公正的,任何的行政滥权就能在法庭上得到纠正,冤假错案就会有一个最后的把关环节,用行政强权进行掠夺就不可能实现。

  司法不能成为行政权的附庸,而要将政府行为、权力人的行为,作为司法审查的对象。用司法权限制行政权的滥权和对民企的违法剥夺。法院要能够制约公安、检察部门的滥权。现在很多用公权掠夺,都是通过公检法进行的,法院没有独立的立场,发现了错案,照样不敢判无罪,背离了司法公正这一社会底线。


第五,发挥律师的作用和舆论监督的作用。

   对民营企业的司法伤害,情况都比较复杂。从司法实践看,所有重大的侵害民企的司法权、行政权滥权,侵害民企的典型案例,都是专业律师依法审查、代理、抗辩后发现的。专业的法律问题只有靠专业的人员审查后才能够认定、揭露、纠正。同时,必须进一步推进信息公开、加强舆论监督,制约公权滥用。

第六,严惩司法腐败,真正进行司法追责。

    对于那些违法乱纪的警察、检察官,法官,故意制造冤假错案,用司法权进行财富掠夺的,迫害企业家破坏民企正常经营的,能够真正进行追责惩罚。发现错案不能不了了之,真正判决一批司法滥权者。惩戒同类违法者。目前,对司法腐败的惩治,还主要限于司法人员受贿,对于故意制造假案、滥用权力迫害无辜,制造冤案的人,基本上都没有追究。

第七,考虑经济刑法简化问题,刑罚入罪标准要提高,防止全民违法的泛惩罚主义现象。

    经济刑法这一部分,有很多似是而非的刑法标准,有的罪名分割过细,不利于按吸收犯和牵连犯原则来定罪。刑罚的起刑点,在当前的物价条件和经济行为标准来看,已经严重背离现实。如受贿罪贪污罪的“一万判一年”问题,就是严重同现实脱节的。经济刑法标准是一个必须尽快修改的大问题。


第八,善于用民法、行政法手段解决市场行为中的矛盾纠纷。


    现在发生的绝大多数侵犯民营企业权益的事件,都是将本来属于民法、行政法可以调整的法律纠纷,直接用刑法的方式进行调整了。这是当前冤假错案的主要类型。市场经济的法律规范,大量的是民法规范、行政法规范。刑法规范只是最后的、最严厉的手段。一般不能轻易动用。要提醒公安机关和检察机关,严格把好市场经济行为犯罪的立案关,尽量防止人情关系驱动的非正常立案。


第九,要防止运动化的司法,特别是要防止“打黑”扩大化。

    黑社会犯罪的概念必须严格限定在以涉黑为目的而组建公司进行掩护,而不能将正常企业中涉及的犯罪行为逐年进行累加,罗织成“黑社会组织基地”。总之,国家司法标准必须长期稳定和理性,平衡整个社会的宏观经济行为。





改造我们的刑法



反革命罪的取消说起

中国的经济刑法概念

人身权  民主权  健康权  

自由权  财产权  生命权

与财产相关、市场相关、公司行为相关

市场主体法   行为法   管理法   保障法

经济刑法涉及国家经济性质

运营模式、财产保护、税收制度

物权、债权、公司制度、交易制度


中华人民共和国刑法

 第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪

  第一节 生产、销售伪劣商品罪

  第二节 走私罪

  第三节 妨害对公司、企业的管理秩序罪

  第四节 破坏金融管理秩序罪

  第五节 金融诈骗罪

  第六节 危害税收征管罪

  第七节 侵犯知识产权罪

  第八节 扰乱市场秩序罪


中华人民共和国刑法

 (1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过,1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订)

  (本刑法内容已经根据1999年12月25日中华人民共和国刑法修正案,2001年8月31日中华人民共和国刑法修正案(二),2001年12月29日中华人民共和国刑法修正案(三),2002年12月28日中华人民共和国刑法修正案(四),2005年2月28日中华人民共和国刑法修正案(五),2006年6月29日中华人民共和国刑法修正案(六),2009年2月28日中华人民共和国刑法修正案(七),2011年2月25日中华人民共和国刑法修正案(八)修正)


第五章 侵犯财产罪

第六章 妨害社会管理秩序罪

  第四节 妨害文物管理罪

  第五节 危害公共卫生罪

  第六节 破坏环境资源保护罪

  


中国经济刑法为什么要重构


传统社会主义理论与自由市场经济理论的转型

公有制       与多种所有制

计划经济     与市场经济

按劳分配     与按资分配

共同富裕     与梯级发展步骤


四种变化的法律观念更新

四种变化与中国刑罚适应


经济刑法哪些内容需要改造重构

与经济所有制相关的罪名

贪污罪(死刑)   侵占罪(15年)

挪用公款罪(无期)   挪用资金罪(10年)

受贿罪(死刑)    商业受贿罪(15年)



与计划经济相关的罪名

非法经营罪  新的口袋罪


投机倒把罪  


市场经济环境下,投机是合法的,倒把也是合法的


97《刑法》取消投机倒把罪,同计划经济转向市场经济相适应


上层建筑适应经济基础



企业经营自主权问题

象山挪用案


财产扣押拍卖


公司犯犯罪


私企财产的自由处分权入罪



与分配理论相关的罪名

非劳动性收入的保护


财产性收入的保护


民间金融和食利行为


税法  国家  集体  个人三者权益的划分


内部分配与侵占


经营权与挪用资金



经济刑法哪些内容可以重构



1、所有制歧视罪名的合并

公私法益并轨问题

2、市场流通罪名的放开

非法经营罪的取消

金融垄断问题

3、经济刑法罪名的简化并轨

黑社会罪、组织卖淫、非法经营、偷税、

虚假账册、虚假注册、抽逃注册、强迫交易

管串   王林 塑料枪   彭治民、王军华

强迫交易、敲诈勒索、寻衅滋事

4、市场程序罪的合并

商业欺诈罪   金融秩序 三种性质



经济刑法与量刑标准修改




自由裁量权限制与量刑规则

立法宜粗不宜细问题

十万十年一万一年的由来

十万十年造成的严重后果

张军副院长的科学观点:理性与狂躁的较量

如何修改?十万一年

不设固定刑罚标准,留给司法解释

两年一换?五年一定?



经济刑法废除死刑问题



暴力性犯罪生命刑自由刑

财产性犯罪财产刑自由刑

政治性犯罪自由刑权利刑

中国死刑过多问题

死刑权上收问题

民间金融的黄世仁杨白劳

谁在反对死刑?欠债拿命来。


私企犯罪刑事和解问题


问题的提出:中达案,犯罪侵犯客体理论

国企资产看家狗观念

私企所有权自主观念

财产侵害和秩序犯罪

国税利益:

地方税伪命题,中央返还实质

债权人利益:

注册资本,合同能力,偿债能力

股东权利益:可以和解



如何改造我们的刑法




思想解放

宪政思维

司改启动

人大素质,企业家的声音,水平

国家司法改革研究院

案例的展示

人民的启蒙

回到起点:经济与法律


谢 谢


2013年8月9日,河北徐水