陈有西:法律伦理与法律思维(演讲提纲)

2014-08-22 14:34:51阅读:3211次

陈有西:法律伦理与法律思维



(演讲提纲)





中国人民大学律师学院


第二期律师思维高级研修班



2014年8月23日,法学院明德楼





律师思维班“足迹与背影”课程宗旨


[中国人民大学律师学院按]律师工作是一项实践性很强的工作,强调经验的积累。每个律师,都是从无数成功或失败的案例中成长起来的,这个过程的长短因人而异。优秀律师的成长秘诀就在于善于总结和学习,无论是过五关斩六将的成功之作,还是走麦城、胯下辱的失意之笔,他都能从中得出某些有益的启示,使之成为自己的财富。成功的经验不断复制并发扬光大,失败的错误引以为戒,绝不再犯,这就是所谓经一事长一智。经验的高效积累,是成为优秀律师必备的素质。然而,律师业务种类繁多,实践中的情况又千差万别,每个律师业务范围有限,完全靠自身经验的积累成长为优秀的律师,实在是既无必要也无可能。因此成为优秀律师的另一重要素质就是善于学习,即从他人的经历中获得经验,站在他人肩膀上发展成长。本期研修班的目的,是为期望加速成为优秀律师者提供一个学习他人经验的平台,使他能站在大师肩膀上走向辉煌。


本研修班的讲课者,均为有丰富执业经验的大师级的中外资深律师,讲课内容皆出自其自身的执业经历,其中有成功的辉煌时刻,也有失败的惨痛记忆,有津津乐道的得意之作,也有羞于示人的遗憾之笔,但不管是成功还是失败,都是讲课者执业生涯中刻骨铭心的真实经历。结合这些切身体验的经历,讲课者将自己的心得与感悟娓娓道来,并由此总结提炼出一些律师执业的规律性东西与您分享。


本课程是一次全新的尝试,其特点是实用性和哲理性的完美结合,所有观点和结论,均出自讲课者自身独有的体验,并最终归结成普遍适用的律师思维规律和执业定律。这是在任何教科书中学不到的东西,也是以往的培训课程从未有过的。相信本次的研修学习,定会给学习者耳目一新的感觉,甚至会交上良师益友,必将对学习者执业能力的提高大有帮助。课后,我院会将讲稿汇集成书,每位学习者都会获赠,以为留念。


法律思维与法律伦理 



中国人民大学律师学院授课提纲 




主讲人简介





陈有西







中国人民大学律师学院  教授、硕导


中华全国律师协会宪法人权委员会 副主任


京衡律师所   主任  一级律师











法律思维与法律伦理 

法律思维是方法论 


法律伦理是法律思维的出发点和内涵 


法律伦理在中国基本上还是个空白学科 


构建基础性的法律伦理 


   是中国法律界的紧迫课题





政治道德和法律伦理




法律共同体的共同任务 


在鲜活的法律实践中升华我们的法律思维 
















从念斌无罪案看法律思维 



一案拖八年,四死四发回 


公安检察与律师的冲突 


公安检察与法院的冲突 


上级法院与下级法院的冲突 


冤案被告家属和冤死被害人家属的冲突 


专业法律技术与群众认知的冲突 


破案舆论与纠错舆论的消长变化 


法庭斗争与街头冲突



我们为什么要关注法律伦理 



在更高更本源的境界思考法律问题 


检察官给我的感受 


法官给我的感受 


警察给我的感受 


官员给我的感受 


群众给我的感受 


网民给我的感受 


法学家给我的感受



一种科学:从简单的事例说起 



违法法官与闹庭律师(从北海到贵阳) 


孬种官员和惹事律师(尉氏县的官声) 


投降派与革命派(律师的法庭体位) 


健康力量与洪洞县里无好人 


逼良为娼还是拉人下水 


强硬派、技术派、勾兑派、应付派 




河南尉氏律师抗议被称为孬种

呼吁全县律师自愿停业



2013年04月10日 04:41

来源:南方新闻网 



网传尉氏县政法委书记骂律师

事实有出入道歉很诚恳 


   “由于我的不当言辞伤害了一部分律师的感情,在这里我通过媒体表示最真诚的道歉,希望广大律师给予谅解。今后我仍会一如既往地支持全县的律师工作,让律师在我县维护社会稳定工作中发挥更大作用。同时,我也将吸取教训,加强自身修养,更加严格要求自己,并欢迎群众监督我和尉氏县的政法工作。”


   7名律师在公开信上签了名,摁上了红指印。虽然这封信代表尉氏县全体律师发出,但签名律师只占到整个尉氏县15名律师中的一小半。他说当天会议是公检法司内部会议,就“关着门,揭揭丑”。陪同在他身旁,一位只愿透露自己姓马的尉氏县政法委副书记说,在批评律师之前,胡师民对公安、检察院和法院在信访工作中存在的问题都做了建议。 



法律伦理 



   法律伦理所探究的是立法程序、法律规范、司法活动本身的道德性,其目标在于使伦理要求,在相应的社会机制中得以实现。



从孔子说起:忠孝不能两全 



《论语  子路》,“父为子隐,子为父隐,直在其中矣”。 《论语子路》记载,孔子周游列国,带着弟子来到叶公沈诸梁的地方,叶公语孔子曰:“吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。”孔子曰:“吾党之直者异于是:父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”有人到官府告发自己的父亲偷了别人的羊,问孔子对这件事如何看待?孔子答,这种做法非常不妥,做儿子的,应该为父亲隐瞒犯罪事实,这才算是“孝”,才算是美德。进而,孔子提出了“父子相隐”原则。“你们把告发自己父亲当做正直,但是在我国,与此不同。父为子隐,子为父隐,这才是真正的正直。”






法律伦理中的亲亲相隐 



   亲亲相隐原则是指一定范围内的亲属之间,就其亲属所犯的某些犯罪行为,可以不向国家机关告发,或者不作为对亲属不利的证人而可以隐瞒、包庇的权利。 


  在我国的西周时期,“亲亲”、“尊尊”是西周法律的灵魂和精髓。《左传  昭公二十六年》中记载 “亲亲”要求 


“父慈子孝、兄爱弟敬、夫和妻柔”,“亲亲”的核心是孝,“亲亲”以孝为首。



 亲亲相隐与法律规定



《汉书  宣帝记》记载,汉宣帝地节四年下诏:“自今子匿父母,妻匿夫、孙匿大父母,皆勿坐,其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙、罪殊死皆上请延尉以闻”正式确立了“亲亲相隐”的司法原则,使该原则正式入律,从而开创了长达二千余年了“亲亲相隐”为代表的中国封建宗法主义法律传统,直至《中华民国刑事诉讼法》仍然规定,任何人有权拒绝证明亲属有罪。



互相检举与亲亲相隐



坦白从宽、抗拒从严 


逮捕证人、囚徒告举 


古代中国“负罪不得告人事”,“见禁囚不得告举他事” ;


西方法强调告举者意志自由。


龚刚模及其妻子、两弟、两员工等六人(被代理方);


马晓军、吴家友两人(合作者)。



法律秩序与法外正义



法律正义是一种历史概念



包公戏与程序违法渊源 


刑民同审、政法合流、侦审合一 


逼供信、上诉权、辩护权、核准权 



水浒故事与法外正义 


鲁提辖拳打镇关西 


武松杀嫂


宋江杀妻 









 




法律与道德 



在法制国家里,法律本身不够完善,并不合乎公正概念的所有要求。在这种情况下,公民仍应遵守法律,因为此时法律在社会稳定与安宁方面所起的作用,远远重于法律的某些不完善所带来的后果。



法律概念的历史演化 



谋逆罪(君权) 


反革命罪(夺取政权时期) 


颠覆国家政权罪(守护政权时期) 



乱伦罪(伦理纲常秩序) 


通奸罪(夫妻婚姻秩序) 


强奸罪(基本人权保护)



不完善的法律该不该被遵守



法制国家,法律违背了基本的人权价值,甚至成了压迫民众的规范。在这种与公正概念根本冲突的法律面前,民众该不该服从? 


印度的甘地对英国殖民统治的反抗 


美国黑人马丁·路德金对种族歧视政策的抗争 


中国的土地拆迁政策,计划生育政策 


公民公开的、非暴力的反抗的目的,在于从根本上改变这种不公正的法律秩序。



法律秩序与道德 



在法西斯国家,民众不可能也不应当守法,除了暴力革命推翻专制政权之外没有其它出路。但是目的与手段的合宜性也是一项必须遵守的重要原则,例如对无辜平民的生命财产就不得伤害与破坏。 


问题是:谁有权认定一个国家是法西斯国家?


国家主权和基本人权,哪个优先? 



公权道德:总有一招能治你 



立案权裁量 


先定罪,后找罪名 


东边不亮西边亮 


恶意滥用程序权力


取保问题 


退查问题 


重新发现新罪名问题 


重诉问题 


案卷移送中的搪塞 


财产扣押与执行 



冲突是如何产生的 



法律大环境的变劣 


政治法治与现实的错位 


社会心态的焦虑 


贫富、官民、意识冲突



法律行业的裂变



门户之见 


法律伦理基础的贫乏 


权谋维稳机构的离间 


思维方式决定行为方式 



法律界没有一种共同的语法 



自我为中心和行业敌视 


灌输效忠,不教方法论 


思维模式决定行为方式 


法律思维与法律行动 


公车上书、法庭表达、媒体表达 


什么样的方式是建设性的?


没有法官,就没有律师 



法律人思维的基本特征



规则性              法律理性 


合作性              建设性 


兼听冷静            公义性 


历史感              使命感 


道义担当            悲悯情怀 



法律人结构与思维模式差异



法官思维 


检察官思维 


律师思维 


警察思维 


学者思维 



影响法律思维的基本要素 



人品              政治结构 


方法论            经济基础 


法律伦理          学识 


历史传统养成      功利观 


社会功利导向 



警察思维 



警察功能,发现犯罪,打击犯罪,治安 


有罪侦查与无罪推定 


警察的重要性 


警察滥权的危害性 


警察权的支持与限制 


治乱社会的警察压力和警察心理 


法律规则与警察效能 


错案效应与警察效能 


警察与其他法律人思维的冲突 



检察官思维



斯大林主义与中国检察结构 


中国的检察职能扩张 


侦查权、批捕权、起诉权、监督权、抗诉权 


中国检察结构与职权主义审判 


中国刑诉模式下的检察官思维 


检察官思维对法院的影响 


检察官思维与党法思维 


检察官思维与律师思维的冲突 



律师思维 



法律共同体中的民权代言者 


律师创造法律,法官守护法律 


唤醒法律睡美人的使者 


设疑,质疑,法律漏洞漏洞的发现者 


法律公义与委托人权益的均衡 


律师的道义和担当,悲悯情怀 


匡扶正义和不畏强权 


严谨,逻辑性,方法论 


换位思考,兼听,理性 


表现形式:书面表达与口头表达 


律师与各方关系处理 



法官思维



职权主义与当事人主义 


纠问制审判与抗辩制审判 


法官如何考量控方意见 


法官如何考量警察证据 


法官如何考量律师辩护 


法官思维与陪审员意见 


法官思维与权力人指示 


法官与媒介舆情 


法官与社会关系 


慎独,慎言,悲悯情怀



媒体思维 



媒体思维对中国法律人思维的影响 


客观公允的司法需要社会真相的揭示和传播 


媒体干预司法的正面和负面 


司法独立与媒介干预 


滚动的真相与确定的司法裁决 


媒体审判与司法审判 


网络时代的媒体与司法 


自媒体时代的特征 


新闻报道与新闻评论 


网络反腐败的优势和劣势



公众思维对法律思维的影响 



司法公正的企求 


反腐败的企求,贪污一千就该枪毙 


怀疑论者     仇官心理     复仇心理 


封建法统渊源 


联接点:司法公开化 


普法,授权还是限权 


理性国民的构建 


尊重民意和专业判断、司法独立



权力人思维与律师思维



法权与人权、官权 


法律是权力人的工具,又是笼子 


有权的人有天然扩张权力的欲望 


法律规则对权力人的限制 


权力人与法权的冲突 


政党权、行政权与法权冲突的本质 


三要素:众人意志、事先意志、理性意志 


法庭至上,把权力关进法律规则的笼子 



法律人有共同思维吗



对社会公平正义的追求 


对社会文明进步的追求 


对社会良性秩序的追求 


对社会弱者的悲悯情怀 


规则至上的职业素养 


善意地良性地执行法律 


理性、温和、兼听、执着



方法论和共同语法 



程序正义与实体正义 


程序正义是司法科学 


人类诉讼法的经验总结 


程序正义是实体正义的基础性保障 


程序正义是手段,实体正义是目的 


程序正义是判断司法文明的基础标准 


两者发生冲突,我们最后的追求是什么? 


规则重要,还是个案实体正义重要? 


辛普森案、刘涌案、李昌奎案 



暂时正义与历史正义 



维稳思维的庸俗主义陷阱 


摆平就是水平 


搞定就是稳定 


没事就是本事 


实用主义、短期行为 


功利主义、庸俗主义 


法律规则的稳定,保障社会的稳定 


历史的眼光,历史的价值 



客观真相与法律真相 



客观世界真相只有一个 


人类追求客观真相的局限性 


法律真相是用最大限度的证据证明的真相 


法律的公平正义只能建立在法律真相之上 


对法律真相局限性的防范(杭州奸杀假案) 


防止对虚假证据的信赖 


自由心证和客观证据链 


非法证据排除的难度和可能性



多数正义与少数正义



司法基础追求多数人正义 


天理人心与中国历史上的正义观 


多数正义和民粹主义 


多数正义与政治鼓动宣传 


民智基础与正义标准 


(惩罚标准、死刑标准、反腐败数额标准) 


孤独的真理存在吗? 


网络时代的多数人暴力 


法律人的责任和坚守



职权主义与当事人主义



中国历史上的职权主义传统 


官本位和职权主义 


职权主义和自由心证 


苏联司法与职权主义 


群众司法、非专业司法与公审大会 


职权主义与刑讯逼供 


民主司法与当事人主义


抗辩制审判与法律人思维判断 



律师伦理:是为坏人辩护吗 



律师都是为了钱吗? 


法律援助是谁的义务 


律师求名之道 


律师求仁之道 


律师的低标准人格和高标准追求 


达则兼济天下,穷则独善其身 


进要匡扶正义,退则养家糊口 


什么时候律师该牺牲? 



辩护独立与律师道义



律师辩护独立的论争 


李庄案的认罪与辩护独立 


辩护独立是同谁独立? 


哪些因素影响律师辩护独立? 


当事人意见的尊重与辩护独立 


律师与当事人意见不一致的 


   几种情形及其原因 


律师对当事人的法律帮助和告知 


当事人意见与律师辩护意见冲突的处理 



一时功名与历史担当



中国士人的人格追求 


法律人追求的生前身后名 


法律人是新时代的社会脊梁 


法律人的经济追求、政治追求和人格追求 


匡扶正义和舍生取义 


个人得失和一时荣辱 


站在历史的高度


构建法律人的人格地位 



谢谢



                 中国人民大学律师学院


            2014年8月23日上午,明德法学楼