吴尚澧发回重审案一审辩护词全文(4)

2014-12-03 14:19:57阅读:6606次

 

 

第五部分 11个融资项目都是真实的

吴尚澧等人并没有虚构事实

新的《起诉书》(第9页开始)指控称,吴尚澧等人“先后决定以仙人掌种植、产品销售、房地产开发等名义,采取联合种植、约定回购、返本销售、投资入股等方式进行集资诈骗。”紧接着罗列了兴邦公司所谓集资诈骗的十一个项目。

兴邦公司成立后,确实通过这十一个项目实施了融资行为。但是,客观考察这些项目,分析指控的相关证据,不能得出这些融资项目是为了“非法占有的目的”进行的。恰恰相反,整个公司都在想尽办法经营这些項目以达致成功。这十一个项目都是客观真实的,资金都用于经营,不构成集资诈骗。

一、仙人掌种植项目,是完全真实的

《起诉书》指控:“2002年初,吴尚澧决定以兴邦公司的名义,以推广仙人掌种植为名,采取代种植、租种植、联合种植等方式推行仙人掌种植集资方案,以最低年利率28.5%的高额返利为诱饵进行集资诈骗。”还称:1、吴尚澧指使石峰等人建设仙人掌基地并组织群众参观;2、推荐群众参与集资的,给与7%业务提成;3、制定五年期《仙人掌联合种植合同书》;4、种植、收购的仙人掌只有极少量用于产品生产,其余只能加工成干粉储藏。

辩护人认为,就《起诉书》上述指控的事实认定错误,不能据此认定吴尚澧等人构成集资诈骗。理由如下:

1、关于农业部引进项目的真实性。吴尚澧的陈述(见原一审判决第139页),上马仙人掌项目,是因为通过电视台广告,看到农业部“948”有这个项目,很感兴趣,听介绍,仙人掌项目优势很大,价值很高,商业前途很好,[1]就和石峰、董正国商定,决定引种。可见,引进仙人掌,本身并没有融资的目的,更没有以此骗取商户投资款的目的。所谓作为非法集资幌子,完全是事后公安机关推测强加的。[2]

2、农业项目都经过政府的立项批准。

仙人掌种植项目的立项就是2万亩(见亳州市谯城区发展计划委员会“计基字[2004]33号”《关于兴邦科技开发有限公司2万亩食用仙人掌种植项目的批复》)。兴邦公司与华佗镇、古井镇分别签订了租地协议1000亩和1万亩的租地协议(见书证两份土地租赁合同)。仙人掌万亩基地也是当地政府的规划(见古井镇人民政府文件“古政字[2004]44号”《古井镇绿色食品原料基地生态环境保护措施》“……建立以兴邦公司万亩仙人掌为代表的绿色食品开发基地”)。2005年,由于“锦绣大地”事件和新资源食品认证影响,兴邦公司被迫压缩了种植规模,退回了部分租赁土地,是基于客观原因和实际经营所做的调整。但判决书认定的种植面积也在8000亩以上。

3、关于仙人掌项目的产业链实施。在推广种植仙人掌的同时,兴邦公司已经在积极寻找或者展开仙人掌产品的深加工。先后上马了仙人掌干粉加工生产线,成立了亳州绿邦生物制品有限公司(2003115日注册成立,见侦查卷264卷),生产仙人掌系列酱油、醋、面条等产品,展开仙人掌产品的深加工。对仙人掌系列产品的研发也开始展开。

其一,第二军医大学吴振廷教授,接受兴邦公司委托开发的仙人掌产品,其研究成果获得过三项国家专利。兴邦公司于2002125日,就已经为其仙人掌产品“食用仙人掌面条”,申请了国家专利,该专利申请于2006329日被国家专利局授予“发明专利证书”,专利号ZL 02148462.72004112日,又为“食用仙人掌酒及其酿制方法”申请了国家专利,该专利申请于2007年被国家知识产权局授予“发明专利证书”,专利号ZL2004 1 0065258.9(见控方证据卷第264卷)。能够获得国家发明专利,表明其具有创造性、实用性和新颖性。能够获得专利的产品是具有巨大市场潜力的产品。而且,专利产品作为知识产权,属于无形资产,能够给企业带来巨大的经济效益。说明引种仙人掌产品时,对仙人掌产品功效的宣传是符合实际的。

其二,卫生部“卫食新试字(2007)第0007号”新资源食品试生产卫生审查批件,确认兴邦公司的仙人掌干粉符合《新资源食品卫生管理办法》的规定,批准试生产及自2005年起仙人掌干粉即被许可使用绿色食品标志和兴邦公司仙人 掌系列深加工产品如仙人掌果酒(干白、干红)被认定为绿色食品A级产品等, 都说明了仙人掌具有独特的营养价值。因此,从事实来看,当初对仙人掌的介绍 和宣传是符合产品实际的,不存在虚假宣传的问题。(见控方证据卷第264卷)兴邦公司存在的问题,主要是对这种新品种的市场前景过于乐观,从而开展了大规模种植。

此外,兴邦公司还先后投资设立了河北宝善堂(2002年)、北京兴邦宝善堂(2002年)、北京蚁力神保健品有限公司(2002年)、上海兴邦御仙堂生物工程有限公司(2004年)、上海欧莎丽化妆品实业有限公司(2004年)、深圳市御仙堂生物工程有限公司(2004年)、北京巨斯特营销策划有限公司(2004年)、嫩江中药饮片厂有限公司(2005年)等,以谋求仙人掌产品的多元化发展。同时,依托亳州的地缘优势,投资设立了安徽英雄坊酒业有限公司。这些资金除了兴邦公司的原有资金外,主要来源于仙人掌联合种植筹集的资金。

兴邦公司以项目融资,合作共赢的兴邦模式,建成了万亩仙人掌种植基地,建设了仙人掌干粉加工厂、仙人掌果酒生产线,仙人掌面条、粉条、绿豆粉皮、酱油、醋等生产车间和加工厂,拥有上海欧莎丽化妆品生产线,已经开始了年产5000吨化妆品、年产值15个亿的日化工厂基地建设,开设了1000多家产品销售的御仙堂专营店,完成了欧莎丽、雨逅凉茶、清欣片等产品招商及销售网络建设,开发出了欧莎丽仙人掌化妆品、沙漠緑金仙人掌保健食品、卡塔斯仙人掌果酒、雨逅凉茶仙人掌饮品、天地英雄白酒5大系列100多个产品(见相关产品照片),构建了完整的仙人掌产业链,构建了日化产品、保健食品、仙人掌饮品、仙人掌果酒、白酒、房地产共6大支柱产业,成为国内仙人掌产业龙头。通过“项目融资,合作共赢”的兴邦模式发展产业和企业经营,给国家纳税4000多万,解决了10000多人就业。

仙人掌联合种植虽然有融资行为,但其融资的目的,不是为了占有,而是为了真实的生产经营。通过仙人掌联合种植,筹集的资金几乎全部用在了生产经营上。因此,《起诉书》第21页指控吴尚澧等人“投入生产经营的资金与集资规模明显不成比例”是严重错误的。在这里先简单提及,在下面辩护人将专门就《起诉书》指控的所谓犯罪的“具体手段”进行详细发表辩论观点。

依据原一审判决书关于非法占用为目的的认定标准(见原一审判决书第260页:是否具有非法占用的目的,主要看起“集资的目的是为了经营”,还是“经营的目的是为了集资”),足以否定推出仙人掌联合种植模式时非法占有的目的的存在。如果说吴尚澧等人具有非法占有目的,意图占有客户投资款的话,理论上难以解释公司为产品寻找出路,进行投资扩大生产、购置设备、上马仙人掌产品加工线的行为。

4、兴邦公司在和投资户签订仙人掌种植合同后,一直在努力兑现对投资户的合同。对于早期仙人掌种植的客户,一直能够及时返款,不存在拖欠客户资金的情况。即使到后来,根据《起诉书》,也可以得出兴邦公司一直在努力兑现对客户的承诺,在设法返还投资户款项的事实。根据《起诉书》第10页:“200310月,为了延长结算时间、缓解合同到期的返款压力,吴尚澧又指使王正君制定了五年期《仙人掌联合种植合同书》……”由此可以得知,兴邦公司推出五年期种植合同时,目的只有一个,即缓解还款压力,并没有占有投资客户资金的意图。如果要占有客户投资款,还要考虑给客户返款吗?如果要骗取客户投资款的话,还有必要“回收”仙人掌吗?

5、从事实来看,吴尚澧、吴尚澧的亲属以及到庭接受审判的许多被告人或其亲属,也都向兴邦公司进行了投资,和兴邦公司签订了合作种植合同。比如:吴尚澧的母亲吴秀英在兴邦公司还有近200万的投资款没有兑现。如果说他们为占有投资款而非法集资,是难以得到合理性解释的。站在客观第三人的角度去分析,吴尚澧、石峰等人会冒着自己大量投资款不能收回的风险,就为了让更多的人进行投资,连自己的财产一定打水漂?如果说吴尚澧等人或其家属投资后马上把自己的投资偷偷私下撤回,那还可以理解为诱骗。但事实是,很多人并没有将投资撤回,他们和其他投资群众一样,经历着公司投资的亏损,并在案发时最终没有收回自己的投资。这一点在发问环节已经确认。在前面几名被告人中尤其有代表性,如吴尚澧的母亲吴秀英没有撤回,石峰本人将李荣华的200万元货款参与了股份制改造,廖开祥更是典型。

6、《起诉书》第10页指控“经审计,吴尚澧等人以仙人掌种植名义非法集资103440.22万元”,概念错误。

首先,公诉机关在偷换概念,审计机构只能就财务数据发表审计结论,无权作出法律定性。因此,公诉机关称“经审计”得出吴尚澧非法集资,是严重错误的。其次,假设这个10个多亿的集资额是真实的,兴邦公司现实地支配这笔款项之后,吴尚澧等人完全可以实现对集资款的占有,将其纳入自己的控制和支配之下。但是,吴尚澧等人并没有如此,而是将巨额款项投入到了生产经营中。200511月之前,吴尚澧也没有从公司拿过任何款项归个人所有,直到20063月才以年薪、董事费、住房补贴的名义,总共拿了837125元,石峰拿了201854元,名义股东张燕甚至没有领取工资情况(见《补充审计报告》附表9)。与天文数字的集资款相比,这只是其中数额非常微小的一部分。考虑到作为公司的股东,吴尚澧、石峰等多年不拿工资,又有原始投入,此时拿这点钱,根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的精神,是根本不能以“非法占用的目的”对其行为进行评价的。也正因此,《起诉书》相比较原来的《起诉书》,把指控所谓吴尚澧等人侵占472万集资款的情节拿掉了,公诉机关有错则改,是明智之举。

7、关于仙人掌种植项目控辩双方的证据。

1)仙人掌项目确有种植开发价值

对于大多数人,包括本辩护人,对于仙人掌种植开发能够作为一种产业,是不相信不了解的。控方和侦查机关,也是在基础认识上,将之视为“不可能搞成几十亿的产业”这样一个基本判断,而对他们进行有罪推定的。经过办案了解,我们知道这不但是一个真实的产业,而且非常有前景。搞清这个基础,对本案定性非常有用。即这是一个幌子,还是一个真实的实业。

仙人掌早在几千年前就有药用记录,明代就被《本草纲目拾遗》收录,有清热解毒、清肺止咳、治疗蛇虫咬伤等多种功效。现代医药发现,仙人掌粉及叶片有防癌、防幅射等多种功效。墨西哥西欧一些国家早已经将之列入食用品植物,才有中国农业部的考察正式引进。

吴尚澧是学中药学出身,因此比其他人更了解这种植物的开发价值,率先专门进行引种和深加工开发,把它搞成了一个产业。更重要的是,他推动了兴邦公司向国家申请新资源食品认证,在中国第一次将仙人掌产品合法推上中国食品范围,可以商业性生产销售。这在中国是开创性的。这说明了吴的眼光和专业性的创举,确实把握了巨大的商机,也开创了民族食物源的一个领域。

因此,公安机关和控方,武断地不顾事实、不顾真相、不顾历史地说,仙人掌是毫无价值的,是虚假的,是“以种植为名”,是借口骗钱,是完全违背科学基础和实事求是原则的。

2)相关证据均可证明兴邦仙人掌项目是真实开发的。

仙人掌种植是兴邦公司项目融资的核心和基础,可证明其真实性的证据有:1、兴邦公司与华佗镇、古井镇分别签订的租地协议1000亩和1万亩的两份《土地租赁合同》书证;2、古井镇人民政府以“古政字[2004]44号”《古井镇绿色食品原料基地生态环境保护措施》将兴邦万亩仙人掌基地纳入了当地政府的规划:“……,建立以兴邦公司万亩仙人掌为代表的绿色食品开发基地”;3、兴邦公司昔日仙人掌基地的大量留存照片;4、库存在河北隆尧、山东菏泽、安徽亳州及阜阳的5000余吨仙人掌干粉及干片;5、查封时正在卡塔斯酒厂车间全部装满仙人掌原汁正在发酵的发酵罐36个,每个容量50吨,等等。

(3)“回报”和“转单”证明了种植的真实性。就能够知道投入、经营、成本的真实性。兴邦同农民种植户原先是收购关系。由于产品质量不一,运输中腐烂损耗,最后发展为委托种植。农民每亩投入兴邦是28000元,其中买仙人掌种片每亩2万元;大棚和肥料、管理等成本8千元;年底回收按12000斤,3元一斤计,是36000元。这样,种植户能够产生8000/亩的净利。而兴邦公司得到了质量好的12000斤仙人掌。如果销售顺利,就能够获得可观效益。而“转单”,是指二年三年五年《联合种植合同》到期后,农民可以拿回28000的投入押金,也可以自愿再投入承包。再投入的就是“转单”。因此,本案《起诉书》以合同额计算集资额,都是在进行重复计算,“转单”的钱是早已经是投入的同一笔资金。这种经营,铁证如山地证明这一模式是真实的种植经营。而不是作为集资幌子。

(4)关于将仙人掌加工成干粉储存问题。《起诉书》指控吴尚澧等人“除极其少量用于产品生产外,绝大部分只能加工成干粉储存”是严重背离事实的。

兴邦公司将仙人掌加工成干粉,是有客观原因的。仙人掌种植项目的最开始的立项是2万亩(见亳州市桥城区发展计划委员会“计基字[2004]33号”《关于兴邦科技开发有限公司2万亩食用仙人掌种植项目的批复》)。兴邦公司与华佗镇、古井镇分别签订了租地协议1000亩和1万亩的《土地租赁合同》。2005年,受“锦绣大地”事件和新资源食品认证影响,兴邦公司压缩了种植规模,退回了部分租赁土地,是基于客观原因和实际经营所做的调整。

兴邦公司与古井镇政府签订租地一万亩的合同种植仙人掌,在全国主要分公司所在地建立10个仙人掌千亩基地。正当种植业务开展的如火如荼时,海南“锦绣大地”推广种植仙人掌涉嫌合同诈骗被立案侦查,中央电视台3.15晚会进行了曝光,一时间仙人掌产业跌入最低谷。按原计划种植,将会造成更大的风险和压力,兴邦公司为了及时进行研究,决定减少种植规模,清退土地,避免了更大的资金浪费和投入。在已种植的仙人掌面临大规模采收的时候,国家卫生部门要求仙人掌进行“新资源食品认证”的通知,否则不得生产和销售。[3]而兴邦公司如果当时不兑现给种植户资金,兴邦公司将构成违约,面临倒闭的风险,联合种植户也将面临巨额损失。正是本着对广大种植户负责的态度,兴邦公司回收了大量的仙人掌并加工成干粉储存在各地的冷库中;同时申报“新资源食品”认证,以期尽快生产转化仙人掌干粉,大量回笼资金。这属于公司正常生产经营过程中因为市场外部环境造成的经营性风险。

无视企业经营中的市场风险,以“除极其少量用于产品生产外,绝大部分只能加工成干粉储存”来认定仙人掌项目是假、集资是真,是严重背离事实的。

   5)关于3700吨干粉的价值问题。《起诉书》指控称,“经安徽省价格认证中心实物勘验和市场调查,没有调查到仙人掌干粉的市场成交实例,也没有了解到市场对仙人掌干粉的需求信息。”言外之意,3700吨仙人掌干粉无法确认其市场价值。似乎以此推翻辩方提交的证据之一,关于仙人掌干粉的《评估咨询意见书》。根据我们律师事务所委托资产评估机构评估的价格,案发时仙人掌干粉的单价为20万元吨。据此,仅3700吨的仙人掌干粉在案发时的价值就有6.5个亿。可以网上查一下,仙人掌粉在网上广泛出售,仙人掌花卉也有每盆几百元的市场价格,法庭无视这样的现实,如果采信公安检察的意见,认定为0价值,是十分荒唐的。

 安徽省价格认证中心《关于无法鉴定仙人掌干粉价格的函》(见补充侦查卷第59卷),不能作为“仙人掌粉一钱不值”的证据采信。无法评估,不等于没有价值。其一,庭审中多位被告人和辩护人都提到,没有市场成交实例,不代表没有价值。其二,资产评估方法有很多种,不能用市场法,完全可以用成本法,鉴定机构的理由不成立。其三,本案中,该鉴定机构出具的已经在案的其他价格评估报告,存在诸多程序违法、错评、漏评问题,如此不专业的价格鉴定机构出具的书面说明函,其证明力更是值得怀疑。

6)辩方提交的新证据,万隆(上海)资产评估有限公司出具的《米邦塔食用仙人掌基地市场价值评估咨询报告》(万隆评咨字(2014)第2022号)。证明:在咨询基准日2014630日,兴邦公司位于上海市浦东新区的仙人掌基地的市场价值为5.34万元每亩。2005年,兴邦公司获得政府批文后,在亳州市古井镇投巨资建成了仙人掌种植基地,种植面积达到4423.47亩。2006年还在山东兖州、上海浦东、四川南充等地投资建成了种植基地,三个基地共种植仙人掌4200亩。20081215日兴邦案发时,古井镇的基地还种植有1820.88亩仙人掌;山东兖州和上海浦东种植有3900亩仙人掌,合计种植仙人掌5720.88亩。

据此可计算出2008年案发时,兴邦公司案发时仅仙人掌基地价值就有3亿多。上述证据可以说明兴邦公司仙人掌项目是真实的,不是为了集资诈骗。同时也证明了本案案发起因,因为侦查机关的违法办案,导致兴邦公司仙人掌基地的巨大损失。

    7)《审计报告》否定不了仙人掌项目的真实性。特别强调的是,《起诉书》指控的十一个项目中,各个项目的集资额、转单金额以及集资群众人次数,都是引自安徽宝申会计师事务所出具的《关于对亳州市兴邦科技开发有限公司涉嫌非法集资的审计报告》(下称《审计报告》)或其《补充审计报告》。而《审计报告》、《补充审计报告》均是无效证据。具体我们将在本辩护词第八部分篇展开。

    因此,将一个有如此真实场景的2万多亩全国种植的仙人掌基地,否定掉,说是虚假的集资幌子,是非常荒唐和不顾事实的。这个项目完全真实,吸收的10多亿资本,也完全用于该項目的经营。根本没有集资诈骗,没有欺骗任何人。投资户自己就是种植户、开支户。

二、关于全员营销项目,是为了真实的销售仙人掌产品

1、全员营销方案的客户,大部分是联合种植仙人掌的客户“转单”的。他们把结算仙人掌的本利,自愿选择,重新签订“全员营销合同”,就缓解了公司到期返款的压力。(见原一审判决第144页吴尚澧供述)。这也是兴邦公司在后来融资过程中,将许多老客户投资“转单”的目的之一。对兴邦客户而言,兴邦公司从没有想过,不给客户返款。吴尚澧供述,仙人掌项目的投资款,兴邦公司是与投资客户全部结算返还完毕,才转到全员营销项目的。

2、实施“全员营销”的目的是推销公司产品,实现公司转型,打造兴邦品牌,而不是占有群众集资款。(见侦查卷112亳州市兴邦科技开发有限公司文件亳兴字2005039号、侦查卷817页廖开祥讯问笔录、侦查卷4111页吴尚澧笔录、侦查卷1253页第55页王正君笔录)全员营销方案的推出时间是2005年,此时兴邦公司的仙人掌系列产品如酱油、醋、面条、啤酒等已经全面上市,绿色食品证书也已经获得。按照方案设计者最初的设想,就是发动原来所有的种植户,搞公司的产品销售,这样可以迅速为公司产品的销售打开市场。

3、“全员营销方案”自身作为一种营销方式,没有任何问题。只是具体设计时,给予了客户过高的利润返还,从而导致难以兑付的风险增加,给整个兴邦公司日后的正常运作埋下了隐患。但是这些人的资金没有被移用。都在公司内运转经营,没有欺骗投资人。

4、全员营销方案的出台,有其特定的背景。由于“锦绣大地”仙人掌事件的影响,仙人掌本身受到牵连。兴邦公司在努力消除该事件对公司发展影响的同时,为了消除负面影响打开销售市场,才推出“全员营销方案”,发动公司原有种植户,让所有的老客户参与营销,以打开产品销售。这也是一种不得已的选择(见侦查卷4111页吴尚澧讯问笔录、侦查卷1255 王正君讯问笔录)。

5、全员营销产品真实存在。兴邦此时已经有仙人掌系列产品投放市场。原是食用的面条、粉皮、粉条、酱油、醋。锦绣大地事件后,卫生部不让卖食用品,他们重点卖欧莎丽化妆品。2000元一份产品为基数,撤销的店户和投资本金的可以分离,可以重合,出厂价按三分之二提,获得三分之一的利润,进行促销。检察指控的5.6亿,相当部分是种植户转单而来,营销合同到期后,有1.45亿“转单”继续投放,都是同一笔钱。

6、该5.6亿已经本利全部还清。转单进入的是欧莎丽項目。“全员营销没有任何后果。履行了合同。

三、关于欧莎丽化妆品项目,是仙人掌产品的真实销售

1、欧莎丽项目产品真实。已经销售4000余万。这一点已经有产品和在案证据证实。公司真实,不只是以公司“名义”销售。

2、经营方式是真实的,不只是“代理销售”“名义”。转签合同,是为了缓解金融危机的影响。投资人全部真实知情。吴尚澧的200916日的《讯问笔录》:“我们是有能力履约,因为我们受到金融危机的影响,很多产品没有变现,致使资金不能回笼,使资金紧张,导致不能及时返还投资者的利益。”

3、《起诉书》第11页指控称:“前期的全员营销、仙人掌种植合同,均可转签欧莎丽合同。”可见,(1)兴邦公司的欧莎丽项目,不具有非法占有的主观目的。兴邦公司后来推出的欧莎丽代理方案,“是为了解决联合种植及全员营销方案合同到期结算并返款的压力”(见原一审判决第148页,吴尚澧供述)。(2)前面的种植和营销两个集资的资金,已经合部结算转为欧莎丽的销售合同,款是重合的,同一笔集资款。已经还清前帐,不能重复计算。《审计报告》和检察机关都重复计算虚增了。

4、关于《起诉书》中“高息返利为诱饵”的指控。辩护人认为,欧莎丽代理以及后面的增资扩股、窖酒收藏、清欣片代理、尚元福利房销售等项目,如同前述仙人掌联合种植和全员营销一样,高返还率确实一定程度存在,但是,仅凭此还不能认定行为人等具有非法占有目的。因为,通过这些融资模式获取的资金,一部分被用来偿付前面投资户的投资本金及其利息,另一部分,被用于公司的实体投资及与此相关的其他支出如广告投放、各种庆典等。 这是完全知情的同一批人,是内部人,并不是社会上的不特定的公众。

5、《起诉书》指控“所收集资款均汇入吴尚澧的个人账户”问题。在案证据已经查明,这是为了客户结算方便,而用了个人名义开的信用卡,这些卡一直由财务人员掌握,吴尚澧从来没有持有和使用,也没有从中动用过一分钱。这只是财务制度不规范问题,不能证明公司个人有非法占有的目的。企业经营中,为了最大程度上增加了客户付款的便利性,同时能使款项实时到账,很多企业都存在这种情况。此时,个人账户收取企业应收款,视同公司银行账户进行管理。只要不占为己有,仅是财务制度违规,不涉嫌犯罪。

6、《起诉书》指控“吴尚澧等人除投入6700余万元进行广告宣传外,投入欧莎丽产品生产加工的费用仅600余万元。”首先,这里有一个《起诉书》指控的十一个项目普遍存在的问题,即将兴邦公司的单位行为错误定性为吴尚澧等人的个人行为。欧莎莉代理项目中,投入广告费的是兴邦公司,款项也是从兴邦公司账户打到广告公司去的,根本不是吴尚澧个人投资。其次,投入欧莎丽生产加工费用只有600万,是因为公司经营刚刚开发这一项目,还没有完全成熟。

75.4亿中,其中有4.4亿为“转单”,是原先的同一笔投资,实际增加的投资只有1亿多。4.4亿是原先三个项目结清的转单投资,钱是同一笔,重复计算。可以解释全案的总值计算错误。

四、关于万店工程项目,变流动全员营销为实体店销售

1、根据在案的证据,万店工程是真实的,兴邦公司在“万店工程”中建有2000个销售仙人掌产品实体专营店,已经开成的店有500多家,正在开办中的有200多家。是为了“推广公司的品牌,销售公司的产品,原来的专营店变换了名称,新店要求投资加盟。”可见,兴邦公司的万店工程项目,不具有非法占有的主观目的。

仅以山东淄博一家专销售营店为例,当时产品库存情况:天地英雄白酒4663箱,出厂价196504元;仙人掌果酒(干红、干白)合计9943箱,出厂价372180元;仙人掌酱油、醋270箱,出厂价16200元;仙人掌面条2700公斤,出厂价29700元;雨逅凉茶1802箱,出厂价108120元;仙人掌果酒礼品盒300盒,价值8.4万元;各类化妆品合计4830箱,价值591728元;清欣片1296中盒,价值256608元;还有仙人掌保健品131698元;合计出厂成本价:1688738元。

2、《起诉书》认定吴尚澧等人以“万店工程”,“其账目主营业务收入仅为6784.18万元,累计亏损8820.33万元。”这一认定是违背事实真相的。店在刚开始铺点的时候,是投入,而不是亏损。以此认定诈骗,则更是不正确的。

1)决定公司还款能力的是公司的资产,而不是公司开办暂时的盈亏。根据北方亚事评估公司独立评估作出的《审计报告》,兴邦公司的总资产规模20多亿,和兴邦公司的负债基本持平。所以,没有还款能力的说法是不符合事实的。

2)吴尚澧始终相信公司能扭亏为盈、实现转型,能够履行公司与投资户签订的合同。2008912日,兴邦公司写给亳州市委、市政府的承诺第一点就是:“给我们一年左右时间,让我们自行解决前期客户的投资款返还问题,自行解决和克服发展过程中遇到的问题和障碍”。其归还投资的方案和目标是真实的。

3)兴邦公司存在暂时亏损是由于巨额投资、经营过程中多次遇到危机所致。公司的资产总规模在不断增长,履行合同能力在不断的提高。公司亏损并不能得出公司没有偿债能力,更不能得出吴尚澧等人集资诈骗的结论。

3、关于该项目推广时会议记录或者会议纪要证明效力问题。

   1)公诉人称,吴尚澧、石峰、陶天亮、吴斌、王玉梅、徐华伟等人参加2006123日至5日的《2006年第五次总裁办公会会议纪要》(见侦查卷12623-30页)。刑事诉讼中对书证的形式要求更高。会议记录只有在与会人员签字或者有签收的时候才能作为证据。根据王玉梅、徐华伟当庭陈述,其只是列席,并未参与“商议”。

   2)即便《2006年第五次总裁办公会会议纪要》是真实的。其第一部分第三点也提到:“万店工程”主推仙人掌干粉等保健品、掌尚美丽系列化妆品、果酒(在喀塔斯的基础上推出一个新的品牌,作为主打产品)。由此可见,“万店工程”本身没有任何问题,它是一种产品营销方式,就如同现在所开的连锁店、直销。所以,这根本不是一次预谋犯罪的会议。参加和讨论这样的会议,并不意味着所有参加人员都是希望通过这种方式去骗取客户的投资,去非法占有客户的投资款。公诉机关在其他10个项目中举证的相关会议纪要,同样存在这样的证明目的错误的问题。

五、增资扩股股东真实、自愿、享有股权,根本不是集资诈骗

    1、吴尚澧2009114日的《讯问笔录》113页供述,“增资扩股的目的一方面是为了扩大公司规模和实力,做好上市前的股份制改造,另一方面,是化解到期结算返还款的压力,增强抵御市场风险的能力。”并非《起诉书》指控的“假借……上市之名”。

2、增资扩股方案,本身也限制了人员的范围,没有对社会公众公开进行,而是针对特定的群体,甚至公司股东自身,面向的是公司原始三股东吴尚澧、石峰、张燕以及公司高管、各专营店店长、各部门经理以及公司员工等,是一种内部的集资行为,而且没有业务费。(见侦查卷824页廖开祥讯问笔录,侦查卷1246-50页王正君讯问笔录)这同集资诈骗的基本特征不符。而且,作为实质上的单位行为,等于是自己骗了自己,是不可能的。很多被告人包括石峰、王正君、王玉梅等,自身都拿出自己的钱参加了该方案,有些人甚至拿出了自己的全部积蓄参加,目的是希望公司能够发展,从而谋取福利。《起诉书》指控该项目面向内部只是“幌子”不属实。都是内部人,而且真实资金投入和转单。控方举证的相关证据也证实是面向内部员工。(见侦查卷210104-105页《兴邦公司内部员工股股权证》、侦查卷1299-21页《员工认购股份登记表》及该卷第22-2756-61《兴邦公司股东花名册》)

3、《起诉书》指控,吴尚澧“指使王正君、陶斯亮等人使用虚假财务资料进行资产评估,并利用评估报告编造“总资产24.09亿、净资产5.99亿,2006年收入2.7亿,利润1510万元,新增股权36418.98万股”的虚假报告。这并不是虚假的,而是确有真实财务数据的。北方亚事评估公司独立评估作出的《审计报告》是具有参考价值的。

六、窖酒收藏是真实的,回购结算完成,不构成集资诈骗。

    关于窖酒收藏项目,窖酒真实,投资者知情自愿。《起诉书》说,果酒销售收入1922万元,对应成本支出1515万元。说明是有真实产品的销售,有利润产生。更重要的是,从《起诉书》本身数据可以看出,其实是公司原有股东和内部人的“转单”行为,并没有增加社会集资。《起诉书》说:非法集资4.2亿元,诱骗转单5.4亿元。说明,原移植户、全员营销户、万店工程等合同到期和未到期的内部人,将已经投入兴邦的钱,结清原来的投资和回报,进行了转投入,基本是全部是这种钱。这根本不符合向社会不特定的公众募集资金的基本特征。 “集资-投资-集资-投资”,这样不断循环的过程,无论在哪个环节上都不能肯定其非法占用的目的的存在,整体上就更加不能。

七、清欣片生产、销售、代理是真实的,不构成集资诈骗。

清欣片研发成功,已经批准投放市场。生产和销售、生产流水线都是真实的。代理招商,是产品销售的正常行为,也广泛采用。

200822日,吴尚澧、石峰、王玉梅、吴斌参加2008年春节前市场工作会议上,会议记录显示“公司2008年一定要打造拳头产品-清欣片。”(见侦查卷18343页《2008年春节前市场工作会议纪要》)。《尚元清欣片研究开发及注册申请方案》等书证也证实兴邦公司在真实的研发和推广清欣片产品。可见,清欣片代理,也不具有“非法占用为目的”。《起诉书》指控的数据,集资只有1.9亿,转单达7.8亿。可见都是内部知情老客户的投入,不是社会公众。

八、仙人掌饮料代理是真实的,不构成集资诈骗。

仙人掌饮料代理,是在公司开发了新产品“雨逅凉茶”之后实施的,毫无疑问,推销公司产品是该招商代理的目的之一。兴邦公司的这个项目,也不具备“非法占用为目的”。内部人转单也达1亿多。

九、涞水房产开发是真实的,土地权利完整,不构成集资诈骗。

公诉机关举证的大部分都是口供,且都是供述房产开发的真实性。另书证之一,200696日的《会议纪要》更是记载“通过亳州房地产聚集资金开发涞水。石总(石峰)的计划方案包括未来三年的规划及涞水的规划,要用不超过4年的时间完成20亿的销售收入。”可见,房产开发项目是真实的,不是为了非法集资。

涞水项目向北京旅游局受让,百分之百股权已经持有,项下土地达672亩,已经于己20084月施工。后来由于内部集资建房户看中了新的海南项目,预订房的都转向海南,项目才暂缓开发。但是672亩土地权利清楚。已经持有,項目是真实的。集资建房是能够实现的。转为海南房东后,这些人的权益没有任何损失。

十、尚元福利房是真实的,房产都能够真实交付。

尚元小区,是从大伟公司全股权转让所得,土地真实、受让后房产建设施工真实,已经有八幢结顶,现场可以实地查看,根本不是诈骗项目。

1、“尚元国际小区”员工福利房项目是真实的。200674日,亳州市发改委向亳州市大伟房地产开发有限公司发出了《关于同意亳州市尚元国际小区建设工程备案的通知》。同意大伟房地产公司有关尚元国际小区的建设工程备案。如果项目是虚假的,为集资诈骗之目的,无论如何是不能拿到发改委批文的。难道亳州市发改委也是集资诈骗的共犯?

2、尚元国际小区福利房主要面向公司内部员工。规定面向兴邦公司内部员工,与员工签订正规的商品房预售合同。证据有:2009322日单开堂《讯问笔录》中称,“利用大伟房地产项目展开的集资,……这种模式的集资是面对兴邦公司内部员工。”(见侦查卷第15卷第39页)《尚元国际小区内部认购意向书》(见侦查卷2126-8页)如果说他们明知没有归还能力,他们断然不会参加吗。如果承认兴邦公司是依法设立的公司,则公司对其内部成员实施的增资扩股行为,无论如何都不可能构成集资诈骗罪。

3、尚元国际小区项目有真实的房产销售目的。亳州大伟房地产公司只是拿出一部分对内部职工进入融资,还有一部分实行正常销售。这些客观的事实,证明兴邦公司投资经营的目的绝不是《起诉书》指控的“非法集资”,特别是尚元福利房项目,如果是为了集资的话,应该全部拿出来,而不是只将其中的一部分拿出来融资,另一部分正常销售。如吴万顶在笔录里供述,“大伟房地产公司的房子,有一部分用来集资,也有一部分确实是盖房子卖给普通购房者。”(见侦查卷第17卷第20页)

十一、海南房地产开发是真实的,土地和股权完整,财产盈利空间巨大,不构成集资诈骗。

《起诉书》无视基本事实,指控称海南的红街广场项目、枫景城项目和沙洲岛项目都是不真实的,是为了集资诈骗。这完全是欲加之罪、无视事实。

1、《起诉书》指控的海南的3个地产项目都是真实的。根据控方出示的相关书证,红街广场、风景城、沙洲岛项目情况真实。兴邦公司以其出资成立的海南邦宇公司,与海南祥阁房地产公司签订了红街广场购买协议,与弘海公司(股权转让的工商登记已经完成)、琼海大德公司分别签订的股权转让协议,都事实清楚,真实、合法,各项协议签订后均在履行的过程中。

相关房地产项目的各项审批、规划、建设手续齐全,土地使用权证均在已收购的项目公司名下,根本不需要更名到兴邦公司或邦宇名下。通过股权转让方式取得项目是房地产转让过程中最常见的一种形式,公诉人以土地使用权没有更名,便称项目虚假,是基本的公司法知识的无视,是法律认识上的错误。

     2、《起诉书》指控的第五项增资扩股方案项目、第十项尚元福利房项目、十一海南房地产项目、涞水自建房地产四个融资项目,具有一个共同点,即面向兴邦公司内部员工集资建房,故可以理解为连贯的一个行为。不能重复计算其融资金额。所谓不断“转单”,最后只是一个目的,拿到房产,获取成品房的利差,房产都是真实想建、并实际在建设的。这些投资对象具有封闭性,都是内部店长和员工,不属于社会上的不特定多数人。

如果说兴邦公司推出这些项目,是为了诈骗的话,就无法解释吴尚澧、石峰、廖开祥、王正君等行为人本人,也参与投资的事实。如果经营的目的是为了占有,则推出这些项目就是为了自己骗自己,这是非常荒谬的逻辑。

3、兴邦公司对相关房地产项目进行投资,房地产开发是一个逐步的过程,无需一次性投入。控方认为兴邦公司没钱投入,完全和事实不符。

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔201018号)第一条第二款的规定,“未向社会公开宣传,在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或变形吸收公众存款。”据此,辩护人认为,不应当将增资扩股、尚元福利房、海南房地产开发等项目,作为非法集资项目进行法律评价。

同时,这些项目,处于国务院给海南开发特殊政策,国际旅游岛等概念兴起,海南房地产价值高速上升期。是兴邦公司在仙人掌項目遇阻,干粉产品因卫生部资源认证暂时未批积压后,转型获利的的重大机遇,控方故意将这些巨大的财产虚无化,目的是不顾事实想对吴尚澧等人定罪。

总之,兴邦公司花巨资收购、开发有巨大利润空间的房地产項目,研发新的应用产品,投人巨资为产品打广告,进行市场促销,希望能够快速占领市场,解决公司发展问题,同时也因为前期开发资金的压力,不得不随之推出新的融资方案,进行新的融资。这是兴邦自开始仙人掌联合种植后,已经投入生产经营的成本,一直无法解决的问题。如果法院能够全面审视兴邦公司发展中面临的这种困境,就不会得出如《起诉书》第21页所谓吴尚澧等人“以非法占用为目的,使用诈骗方法非法集资”的荒诞结论。



[1] 1994 年8月中央决定,“九五”期间国家安排专款用于引进国际先进农业科学技术,每年实施一批项目。引进技术所需用于消化吸收推广的经费,中央单位承担的项目由中央财政解决,地方单位承担的项目由地方财政配套。这就是948 项目。“米邦塔”仙人掌是由农业部优农中心从墨西哥引进,属于“948”项目。

[2]为加强“ 948”计划项目管理,由财政部、科技部、农业部、国家林业局、水利部共同组成了“948”计划部门协调领导小组,办公室设在农业部。1998年起,经过认真调研后,中国农业部专题立项,,决定从墨西哥引种仙人掌系列植物,在海南岛和北京首先试种,然后推广到四川、云南和两广等干热地区种植。为此,农业部系统先后六次派团访墨,考察当地仙人掌生产种植情况,还邀请墨西哥仙人掌专家赴华举办种植培训班,进行实地指导。经过中国医学研究院药用植物研究所和国家蔬菜系统工程技术研究中心检测,充分证实了食用仙人掌的药用功效,同时,还发现仙人掌的“高钾、高钙和富黄酮”特性,是一种有极大发展潜力的保健类新型蔬菜。同时,仙人掌根系发达,对水土能起到良好的保持作用,仙人掌的嫩叶可做菜也可做药,即便是木本化后的根茎也是上好的草药。全身是宝的仙人掌正逐步为中国人所认识和利用。(参考网址: http://baike.baidu.com/link?url=t1miuFq09H8ZGn1iufecP8TsgqXTYVfx_Ng2QFp1zSD1wGnB-xotg3KHfKUsxcVALxFClti9IV2mUdEiR_adB_

 

[3] 见本辩护词第二部分中“5、卫生部和农业部规章执行冲突,致兴邦公司陷入绝境,迫使转向民间“转单”融资自救。”农业部优农中心在推广米邦塔仙人掌时,应该取得新资源食品认证,但是没有办理新资源食品认证。兴邦公司从农业部优农中心引进仙人掌种植的时候,农业部优农中心没有告诉兴邦公司需要办理新资源食品认证。2007年,卫生部通过过食品新资源认证,但是,此时兴邦已经案发,吴尚澧被抓。