国际律师协会发表《中国法律职业状况研究报告》

2013-01-27 13:19:55阅读:3010次

国际律师协会(IBA)发表《中国法律职业状况研究报告》



 

     [陈有西按于伦敦政治经济学院]本周,国际律师协会发表了我和国际律协驻中国12年的意大利律师马可先生一起研究完成的《双城记——中国法律职业状况研究报告》。我的学生、中国人民大学律师学院的法律硕士研究生刘芸,参与了中英文互译和校对工作。这是一份面向国际社会,介绍中国法律职业主要是中国律师业现状,和面临的真实场景的报告。介绍的情况尚不完整全面,但是是一份比较真实的报告。新《刑事诉讼法》实施等相关新的进展,尚有待观察,以后补充。

 

双城记

中国法律职业状况报告

A tale of two cities The legal profession in China

发布人:国际律师协会,伦敦

By  IBA

研究作者:By Marco Marazzi  and Chen Youxi 

[国际律协意大利律师]Marco Marazzi 

[中国律师]陈有西

[研究助理]:中国人民大学律师学院法律硕士研究生  刘芸

 

 

双城记

——中国的法律职业

有西     Marco Marazzi

前言

  本文将分析中国法律职业的现状和律师所面临的困难,以及探讨其发展前景。文中将会讨论到随着中国律师数量的不断增长(如今已超过23万,与30年前只有2千多人的情况截然相反),法律职业在中国日益强大并且越来越受重视,但是,律师的独立性仍然只是一个憧憬而非现实:依据律师职业领域的不同,有些律师实际能够做的事和自身权利的实现会受到极大的限制。这种情况逐渐导致了律师体系内部的分化:主要从事民商法律业务的律师,有着不断增强的践行自己权利的能力并且享受着不断提高的物质报酬;而那些处理更加敏感的行政诉讼业务和刑事法律业务的律师,则时常面临着难以应付的困难,和相比之下不太可观的利益收入,并且在整个行业之中处于较低的地位。

  这样的现状直接导致了一个结果:那些最聪明和更有能力的律师经常抑制住自己,不去涉足维护基本人身权利的法律领域,而正是在这些领域,律师往往能发挥很大的作用。

 

  背景

  中国共产党领导的中国,法律辩护制度的最早发端,是根据地时期。早在1932年中国共产党领导的革命根据地内便开始实行辩护制度。中华苏维埃中央执行委员会颁布的《裁判部暂行组织及裁判条例》规定“被告人为本身的利益,可派代表出庭辩护,但须得法庭的许可”。

  1949年中华人民共和国成立之后,那时存在的法律职业遭受了巨大的挫折。随着废止原国民政府的“六法全书”等法律体系,对法律职业人员也列为“反动旧法人员”进行清洗。律师职业基本消失。首先,虽然1950年《人民法庭组织通则》规定了“应保障被告有辩护及请人辩护的权利”。1950年10月,司法部则下发了有关禁止“黑律师和讼棍”的通知,这一举措明确地将律师协会排除在法律保护之外,同时也排除了其他国民政府时期存在的“以律师之名”的一切活动。刑事被告被以群众革命的方式审判,不能进行自我辩护和没有律师辩护。

 

  直到1954年新中国第一部《中华人民共和国宪法》颁布后才得到承认,在这部《宪法》第七十六条规定:人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行。被告人有权获得辩护。1956年,司法部发布了第一份有关成立律师制度的指示文件,这一举措创立了新中国成立以来的第一个执业律师制度。中国政府培养自己的新政权律师,主要是留学苏联回国和从国民政府时期获得过法学教育的人充任。然而,1957年,毛泽东发起了反右派运动。在这场运动中,总数二千多的中国律师,有一半以上都被打成右派并遭到迫害。1966年至1976年的文化大革命期间,这是一个在司法军管化、行政化环境下,几乎无法治的时期,法律学院被关闭,律师职业资格考试停止,律师事务所和律师协会、律师执业实际上已经不复存在。1976年毛泽东逝世之后,随着四人帮的审判和邓小平掌权,中国颁布了新的刑事诉讼法,重申被告的辩护权,中国律师制度开始恢复,在随后的1982年新宪法中也得到了确认。

  1979年公布的《中华人民共和国刑事诉讼法》对辩护作了专章规定。被告人辩护权从侦查开始法律帮助,被告人在法庭审理阶段不仅自己有权辩护,即有权进行辩解,有权申请调取证据,有权做最后陈述,有权对裁判提出上诉或申诉等,还可以委托辩护人进行辩护。辩护人有以下3种:①律师;②人民团体或者被告人所在单位推荐的,或者经人民法院许可的公民;③被告人的近亲属、监护人。辩护人的责任是根据事实和法律提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护被告人的合法权益。辩护律师可以查阅本案材料,了解案情,可以同在押的被告人会见和通信。其他的辩护人经过人民法院许可,也可以了解案情,同在押的被告人会见和通信。除委托辩护外,公诉人出庭公诉的案件,被告人没有委托辩护人的,人民法院可以为他指定辩护人。被告人是聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的,人民法院应当为他指定辩护人。在审判过程中,被告人对于自己委托的辩护人或者人民法院为他指定的辩护人,如认为不能维护他的合法权益时,可以拒绝该辩护人继续为他辩护,也可以另外委托辩护人进行辩护。

  1980年,中国出台了《中华人民共和国律师暂行条例》,随后,1981年和1986年最高人民法院[1],最高人民检察院和公安部相继出台了其他的规定。这一系列规定的出台为接下来近十年的律所成立和律师参与庭审奠定了法律框架的基础。随着80年代法学院的重新建立,1986年再次举行了第一次律师资格考试,同年,中国国家律师协会成立。因此,可以说“新”中国(从毛泽东的专政时期开始)的法律职业真正恢复,仅仅有30年的历史。

  在1980年《暂行条例》之中,律师被定义为“国家工作人员”,“代表国家”并“维护国家利益”。换言之,律师被视作公务员,领取国家薪俸,不是自由执业,是整个司法部门的一部分,协助法律的实施并坚持社会主义事业[2]。因此,实际上所有在那时随着法学院重新办学而建立的法律顾问处、律师事务所,都是某一种形式的政府部门的附属机构。

  在80年代末,第一批外国律师事务所也开始群集到中国,最初是以公司咨询顾问的方式进入,从事非法律诉讼的业务,不得在中国出庭,而后很快成功地在面向大量进入中国的外资商事和公司提供法律咨询业务中占据了几乎是垄断的地位。1992年,司法部下发了限制外国律师事务所活动范围的规定:尽管可以招聘本地有能力的律师和法学院毕业生,但是执业范围被限定在为本国企业机构进行法律非诉讼服务之内。换言之,即使他们招聘当地的合格律师,也不能够受理案件出庭代理诉讼。这一情况直到今天也没有改变。同时,外国律师事务所在培养新一代中国商事和公司法律业务律师方面做出了积极的贡献,向中国律师传播了经验,培养了一些中国的了解国际商事的涉外律师,一些人(同时也要感谢这些事务所的奖学金资助)还通过律师所培养,在美国和欧洲获得了硕士学位。

  90年代初,第一批以私有合伙制为组织形式的律师事务所在中国改革产生。很多国办的律师所开始转换体制,成为类似公司的合作制律师所和承担无限连带责任的个人合伙律师事务所。1989年,君合律师事务所(现在是最大的律所之一)成立。1993年King&Wood律师事务所成立,同时期,以个人名字注册的一些小型的律师事务所也在中国出现。2008年,中国修改了《律师法》,90%以上的律师所成为合伙性质的个人所,个人名号的个人所,另外还有边远经济不发达地区保留了少量国家办的所,所有的公司类似的合作所全部取消。同时,中国在司法局里成立了一些法律援助中心,由国家对一些困难民众的诉讼事务进行国家出资的法律帮助。中国的一些大型所,像大成、金杜、锦天城、京衡等都有数百名上千名律师,有专业分工,而大部分在中小律所执业的中国律师,都是“通才”,既处理刑事诉讼,又处理民事诉讼,同时还兼顾商事和公司业务[3]。然而,在过去的几年中,许多大律所(尤其是那些覆盖全国的)已经主要将业务集中于商事/公司和商事/民事业务上。这样做有两点原因:第一,这些领域一直保持着较好的收益水平。第二,从物质收益和专业角度来看,刑事业务(后面会提到)和行政诉讼业务在很大程度上来说,在中国依然收益少而风险大,吸引不了成功律师。

 

 

  律师法

  90年代末私人律所的兴起以及律师在司法系统中的作用越来越重要,直接促使了1996年新《律师法》的出台,这部法律(2008年又进行了修改)被认为是新中国第一部真正的管理和规范律师的“法典”。在律师法中,律师的定义为:“依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员”。这与之前的“国家工作者”非常不一样。同时,该法宣称,在执业过程中,律师必须:“遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律”,同时,律师“应当接受国家、社会和当事人的监督”。再者,该法第3条第4款规定:“律师依法执业受法律保护,任何组织和个人不得侵害律师的合法权益”。为了成为一名合格的律师,一个人必须“拥护宪法”以及必须通过国家司法考试(自2002年起,中国每年举行面向所有法律职业领域的统一国家司法考试)。同时,还要满足在律所实习满一年并且“品行良好”,相似的要求还可以在其他司法制度规定中找到。职业资格证允许一个律师在全国范围内执业,没有地区区域性的限制。然而更为重要的是,律师不得以个人名义执业,必须通过已经成立的律师所进行执业,另外,不能同时为两个以上律所工作。换句话说,资格证书不能被一个单独的律师所使用,除非他是一个律所的执业律师,任何指派都要得到律所的允许并且费用都要由律所进行收取。同时,中国以每年年检的方式,对所有律师进行考核管理。并通过全员会员制,要求每个律师都成为律师协会的会员,进行协会管理。

一旦注册为律师,其执业资格证书就要经历每年一次的年检。其间,如果资格证书是通过不正当手段获得的,或者在执业中有违反规则的情形,例如欺诈和贿赂,或者申请者无法达到发放执照的要求,他的资格证书可能会被撤销。由当地的司法局而不是律师协会来考核一个人,是否符合发放执照的要求和评估律师执照是否能更新,在修改律师法之后,这种律师执照体系的特点依然保留了下来。

  在律师法中,律师的职责是维护和保障当事人的合法权益,当作为辩护律师时,中国律师往往要获得警察在场的情况下,对嫌疑人的法律帮助。会见经常受到警察的阻止和限制。在检察起诉阶段,他们有权获得控方的指控材料证据,查阅、摘取、复印案件卷宗。正如上面所提到的,从行政角度来讲,律师法实际上是委托司法部和市级司法部门去管理律师的执业证件系统还有评估律师资格能力以及对律师进行纪律处分。从整体上说,当地的律师协会在代表律师时的作用受到了一定的限制,他们负责开展培训活动、对律师进行评比优秀和通报处理违规,和处理律师的责任保险事宜(例如,一些律师协会为在自己管辖区域内的所有律所都申请了职业保险),在其管辖范围内的律师违反律协自己《章程》和规则,协会有权对其处通报和惩罚。

  除了对律师进行管理,司法行政部门还要对律师事务所进行更广泛的监督和管理,律所要向其提交年度执业情况报告和律师执业考核结果。实际中,律所要上交一份对其在前一年的执业过程中所遇到的特殊事项和本所主要处理案件的简要描述报告。另外,律所还要接受每年的年度考核。这些律师法中所规定的条款,允许行政机构在实际上控制和监管法律职业。

律师法中同样存在建立法律援助制度的条款,在家庭、工伤、刑事、国家赔偿或者是死亡赔偿金的案件中,公民求助者可以从一名合格的律师那得到免费的帮助。在中国,任何一家律所每年都需要分配出一些时间来处理法律援助系统派发的任务。而国家会给律师少量的办案补贴。然而,对于法律援助中心在提升社会正义中是否发挥了有效的作用,社会上存在着不同的观点。[4]

 

  法律职业所面临的困难

   

  在中国,律师所面临的困难大致可以分为两大类:第一大类是所有在中国执业的律师都会遇到的困难;第二大类是一些代理特定案件的个别律师所遇到的困难。

 

  第一大类:

  司法体系结构所造成的限制

  许多中国的学者提出:正如立法所规定的一样,中国的司法体系不能确保法官的独立性,这既包括内部独立(例如,法官发挥作用不受上级法院及更高级别法院的影响)又包括外部独立(法官作出决定不受任何外界组织的影响)。

2002年的中国《法官法》使得法官的专业化取得了巨大的进步(例如,所有的法官候选人都必须通过统一的国家司法考试,并且要获得法学学位,这一要求在2002年改革之前并不存在),以及一些指向法院财政供给系统的改革举动已经在缓慢而又谨慎的开展,尽管这样,在通往独立的道路上仍然困难重重。[5]例如,在《法院组织法》中,对“重要案件”(原文中就是如此描述的)的审判需要由主审法官移交给审判委员会审理,由法院院长和比先前法官更高级别的法官组成审判委员会。立法机关宣称:设计这一体系的目的是为了确保初级法官能够从高级和有经验的法官那里得到有益的建议,尤其是遇到复杂和敏感案件时。然而这一体系有着明显的缺点:第一、组成审判委员会的法官所得到的资料只有先前主审法官准备的案件书面报告,因此他们不能经历实际的法庭审判和控辩双方的诉讼质疑,另外,由于法院院长的特殊地位(经常是当地政法委的一员[6])和他的意见在决定案件中的重要作用,审判委员会往往变成了当地政治势力对审判结果产生影响的通道和工具。在这种情形下,双方律师的辩论和抗辩(尤其是刑事案件的被告律师和起诉政府行政案件中的原告律师)都不会对案件的判决结果产生影响。即中国法学界普遍诟病的“审的不判,判的不审”。合议庭的权力经常被代替和架空。

此外,基于行政管辖区与司法管辖区的一致性,当地的人民大表大会(由于政治体制的本质,人大很大程度上都是由党员组成)任命所有法官在同一辖区范围内工作。更重要的是,法院的经费、人事和资源都全部有赖于当地政府,这就给那些为会使得当地政府利益受损的案件和被当地政府或者当地党委会(正如前面所提到的那样,这一组织通过党组织控制的政法委员会,监管当地的司法机关)认为是具有政治敏感性案件辩护的律师,增添了更多的困难。

  最后,低级别的法院在处理复杂和敏感性案件时,为了免除自己的责任和表示政治一致,经常向上级法院寻求“帮助”,即所谓的“事先汇报请示”,对案件的性质、能否定罪,如何量刑进行事先的内部研究答复,提出指导性意见。这就导致上级法院更早地介入了案件而不是在独立审判的上诉阶段,导致了二审实际上成了一审终审。低级别法院这样做的原因之一,是因为中国法官们年末考核时会根据“办案质量”都是依据复杂的评分系统来获得奖励和接受处罚,在这个体系中,那些自己审理的案件被当事人提出上诉而二审改判和发回重审的法官将会被“扣分”。然而,这种体系反而使得上诉阶段的司法救济变得更为困难,因为一审的法官往往担心改判而用各种方式影响二审法院维持原判不要改判,而事先内部答复的过的法官自然不会去自己否定自己。因此,在多数情况下,一些官方和社会都关注的重要案件,中国法庭的二审改判是非常困难的。

  1、立案系统

  律师所面临的另外一个障碍是立案难的问题,这是由每个人民法院都设有立案庭所导致的。中国的法院受理案件是审批制,而不是登记制。有很多的案件,在诉权环节就被法院不予受理。这种做法实际上是对所有诉讼进行“过滤”,与审判庭不同,立案时先经过立案庭给了法官,在不考虑公众利益、尚没有经过实体审理的前提下的实质上的自由裁量权。尽管这一举措发挥了很多其他的作用(比如使一些滥用诉权的无理起诉行为被事先防止),但是许多人指出设立立案庭是司法公正的一个障碍,因为在某些特定的“政治敏感”的案件中,原告正当的程序性权力[7]被剥夺。还有些案件是很难立案的,例如以政府或行政机关作为被告的案件,中国政府的很多行为不受司法的审查、或者是集体诉讼(有众多原告参与的公益诉讼案件)以及群体性案件。国家立法和最高法院解释,对可立案审理的案件类型没有一个清晰统一的规定,有的法院会同政府一起联合发出文件,某一种案件不准受理(例如山西的煤矿国有化案件),有的法院会对政府和大企业进行特别的保护,违背法律规定不受理原告的诉讼(例如著名的明代古窖的传人诉宜宾市政府和五粮液公司侵权案),这给律师们增添了额外的困难。

  在与中国律师的交谈中,其中一个被提及最多的抱怨就是因为设有立案庭而导致的“立案难”的问题,而且似乎也没有任何途径去防止它,这种情况在行政诉讼案件中尤其明显。

  2、律师缺乏自治权

  前文已经提到,律师、律所和律师协会都要由当地司法局进行管理和监督。虽然《律师法》中规定的是“指导”,实际上中国律师的每年的执照年检和吊销执照的处罚权都在司法厅(局)。同时,中国律师还受政府色彩浓厚的律师协会的管理。这个协会往往不是一个律师自治组织,而是一个以服务的方式出现的半政府的机构。往往帮助政府对律师进行管理和政治性的限制。虽然绝大多数省区的中国的律师协会的会长和副会长都是由律师担任,但是司法局依然通过各种途径来以安排和选举追认的方式产生律协的领导,这样他们实际上掌握了控制权。最近北京律协的案例就是一个很好的证明。实际上其他的所有省份和市一级的律师协会基本上都是这样产生的。只有中国最为开放的广东省深圳市产生过一届真正律师自己选举的律协,其后也被修正为其他地方一样的模式。

  当地的司法局通过每年的报告和执照每年一次的更新注册(中国通称为“年检”)系统,实际上操控着律师和律所,拒绝更新和放弃执照对于一个律师或律所来说意图味着失业或不再当律师。对任何一个想要与司法局“保持良好关系”的律所以及律师协会本身来说,这种措施是具有很强的威慑力的。而且,考查申请者是否符合律师法中所规定的“品行良好”,主要的是指政治上是不是同官方的要求保持一致。其他如遵从基本国策的情况(例如计划生育)也考虑在内的。最近,司法部(MOJ)发布了一个通知,告知所有当地的律师协会,要求凡是要进行执照年检的律师都要发誓效忠于党和宪法、法律。由于要求规定的不明确,可能只有当某个个人不进行宣誓的时候,我们才能知道其后果是什么。事实上,很多的地方这种宣誓也并不真正进行。

  处罚行为不端和违反规定的律师,其方法也是一道“圣旨”,司法部和当地司法局为抵制法律从业者的不良行径,发起了定期的整顿活动。2004年的整顿活动中,几百名(由于数据不明,实际上这样的处理数据远不止此数)律师因违反职业准则而受罚。最近几年,对律师进行处罚的权力,渐渐地转移到了律协的手上,但是司法部和当地司法局依然掌控着执照的颁发和吊销的权力,以及延迟和拒绝更新执照的权力,而这些无疑是最严厉的惩罚。

律师协会和司法部都有权下发对于律师如何处理一些特殊案件的指导性意见,尤其是那些被称为“敏感性”和“重大的”案件。例如,2006年5月中华全国律师协会颁布了对于代理集体性案件(如集体侵权)和拨款、环境污染、维权等“有较大社会影响力的”案件的指导意见。中华律协特别指出当地律师协会应该“帮助、指导和监督”处理这些案件的律师,并且要谨慎处理媒体信息的发布,尤其是国外媒体舆论。[8]最近,继2011年温州高铁事故之后,浙江省温州市的律师协会就发布了一则通知,以此提醒市内代理此次事件侵权案件的律师要注意大局和自身的安全。司法局和律师协会还对一些政治性、宗教类、敏感类的案件,规定了不准律师作无罪辩护和辩护前要事先向司法局报告的制度。有的重大案件中辩护坚决的律师,被法院逐出法庭,并被发放执照的主管司法局和律师协会召回,不得参加辩护。比如著名的北京李庄案、广西北海案、贵阳小河案中,都发生了这样的情况。  


  第二大类

  4、刑事辩护律师面临的限制

  刑事辩护律师恐怕是受到限制最多的一类律师。

  首先,在普遍认为警察、法院和检察院有重要作用的法律环境下,辩护律师实际能够行使的权利与法律所赋予他的权利被严重压缩。其次,《刑事诉讼法》和《律师法》中的相关规定,一直存在着不统一,这也造成了对律师的危害。将于2013年1月1日实施的新的《刑事诉讼法》对这个问题进行了一些协调和一致化,但是能否真正解决这种矛盾仍然是个未知数。

尤其是以下这些内容,律师法中规定:律师在侦查阶段有会见犯罪嫌疑人的权利,在检察审查起诉阶段、审判阶段有会见被告人的权利,这些权利的实现仅仅出示要求的“律师证、委托书、律师会见函”这“三证”即可会见。

  而在实际操作中,刑事辩护律师经常在侦查阶段无法会见到自己的委托人,而且往往没有得到任何合理的解释。力量对比的悬殊往往使律师无法与公安部门的这种行为对抗。由于中国的刑事侦查采取的是大部分羁押侦查,看守所是由公安机关管理,因此检察院和公安局远用这个权力,为了侦查的方便,限制嫌疑人的权力,不让他们见到律师,以方便获取到有罪口供。实际上大部分案件,律师都需要取得公安机关的同意才可会见当事人,另外一个造成会见难的原因,是因为侦查机关故意不告知嫌疑人家属和他的律师,其当事人已被拘留和拘留地点。最近新《刑事诉讼法》修正案规定绝大多数情形下,公安机关要告知犯罪嫌疑人的家属(但是,一些重要的例外情形会在下文中看到),而且希望他们也可以适当地及时地告知犯罪嫌疑人的辩护律师。只有那些法律规定的“重大案件、复杂案件和关系国家秘密案件”例外案件才需要得到公安机关的允许。以期绝大多数刑案能够得到无障碍的会见。但是,这个新的《刑事诉讼法》同样没有给律师在对抗顽固、不服从法律的公安机关时,带来任何实质性有意义的法律帮助。比如法律明确的起诉和控告权。

  即使被允许会见,律师也要被警察监视,在中国称为“警察在场权”。这样权力是没有法律规定而实际上又普遍存在的。这违背了《律师法》中的规定“律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听”。结果就是律师很难在会见时,提供法律建议和与当事人协商诉讼策略。再次要指出的是,如果被监视,《刑事诉讼法》没有提供任何法律上的帮助(在与公安机关对抗时寻求法律救济的能力).此外,没有任何一条明确的规定禁止在会见时通过摄像机、照相机监视。相反有很多的案例导致了依法会见的律师被警察报复拘捕。北京律师李庄在重庆会见刑事被告,结果被以引诱当事人翻供的罪名,判刑一年半,就是这样的冲突引起的。

  另一个困难是阅卷难,这又是与《律师法》中“查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料”的规定相悖。即使法律是这样规定的,律师的阅卷权只有到了检察院审查起诉以及法院受理案件之日时才被批准。检察院拥有很大的自由裁量权,其实案卷的披露在审查起诉阶段就可以进行,不让阅卷,这样就让辩护律师在辩护时“弹尽粮绝”。[9]甚至是在庭审前公开的证据也只是检察官出具的书面陈述,辩护律师无法获得这些陈述的来源。

  此情况导致了这样一个结果:只有那些与警察是“朋友”或者是与警察、检察院“关系不错”的律师,才能有机会阅卷和会见当事人。[10]当然,这样其实能让律师更好地为当事人辩护,但是这也同时会导致律师为了维系之前的“良好关系”,而不会真正抗辩,对很多的侦查违法和无效证据不敢指出,无罪的案件不敢辩护无罪而进行认罪辩护,同时拒绝代理一些敏感性案件或者是危及当地政府利益的案件。

  总的来说,中国律师在庭审前的作用几乎微乎其微,他们在这一阶段几乎不能做任何事。

还有一个困难就是取证难——证据和证人证言。

  中国刑事审判中大量用事先由侦查机关获得的证人的书面证言作为定罪证据,而不让证人到庭当庭作证。根据中国一些公开的论文资料,中国刑事证人的出庭率,不到3%。而侦查机关获得证人证言存在大量的逼供、诱供、串供的情况。而且为了证实犯罪,大量使用“污点证人”,即用指控别人有罪来换取自己的自由和减轻罪行。很多有违法犯罪证人的证言产生了大量虚假的情况,而这些证人的证言被当作了定罪的证言。当律师申请这样的证人出庭作证时,检察院和法院都会用各种理由予以拒绝,侦查机关为了巩固指控往往威胁证人出庭,要求他们远避和不配合律师。有的证人为了到法庭说明真相而被重新被捕判刑。

  这样,证人的书面证言就成了辩护律师的陷阱。很多中国律师在寻找证人、向证人取证中出事。被以“辩护人帮助伪证罪”判刑。因为在公权力可以逮捕证人,而律师无任何能力保护证人的情况下,要求证人按公权力的说法作证易如反掌。输的总是律师。而中国的法律给了警察和检察院逮捕律师的权,而且是同一批办案警察。这种状况在新的《刑事诉讼法》修改中作了限制,由其他的不是同案的公安局侦查律师伪证罪。但是逮捕律师的法律规定没有改变。

  《律师法》中,律师可以“根据案情的需要”申请法院、检察院调取证据,或者他可以自行调查取证。在此条件下,律师可以凭律师执业证书和律所证明,向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。

实际中似乎又有点不太一样:虽然近来情况有所改善,但是搜集证据是律师工作中最难、恐怕也是最危险的。这要归结于两个原因:第一、警察和检察官倾向于将律师搜集来的证据视为“无关紧要的”,因此他们用自己的立场和原因来制造障碍。第二、也是更重要的,律师调查取证的权利受到《刑事诉讼法》第42条和《刑法》第306条和第307条的限制。

  第306条(也被叫做“针对律师的306大棒”)处罚那些严重伪造和毁灭证据的辩护人、诉讼代理人。[11]以及帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的。

  第307条处罚以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的。《律师法》第40条第6款中也规定禁止律师故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据。

  这些条文的规定表面上体现了一种正义,其他的法律体系中对于故意毁灭和伪造证据以及诱使他人做假证的处罚也是很常见的,问题在于,在中国已经被严重滥用,成了对付律师的歧视性条款。因为并没有针对警察和检察官的伪造证据的惩罚条款。刑法第306条可能会因为公权力报道不听话的律师,达到某种其他的目的,而被错误的使用。

  举一个典型的例子,一名被告或者证人在法庭上给出的陈述和在警察审问时给出的陈述不一样,如果被告的律师在庭审前接触过这名证人或者被告人,那么警察和检察官就认为是律师进行了不正当的引诱,这名律师就面临着被刑法第306条起诉的危险,最终将会面临严重的后果。轻则导致对他的行政处罚,取消律师资格,或者最严重的情况,他将触犯《刑法》306条“辩护人帮助伪证罪”面临牢狱之灾。

  尽管第306条中表明不能仅凭证言不符合事实就定律师的罪,只要这不是“故意伪造”,但是在实际中,这一条文一直对于律师的提前取证是一种有效的遏制——许多律师不会去自己收集证据,这样他们就能把精力集中在应对检察官所提出的一大堆难以应付的证据上,即便这种证据是漏洞百出的,律师也拿出不相反的证据去证据他。[12]在中国,刑事辩护中的无罪率是极低的。一般在3%以下。即使明显无罪的案件,法院会帮助检察机关退查更换罪名,寻找一个新罪名确定被告有罪。有的无罪案也不直接判决,而以撤回起诉、取保候审的方式不了了之。只有一些著名律师做的特别重大的社会广泛知道的案件,才有可能得到明确的无罪结论。此外,律师会见难,在审查阶段很难向当事人提供法律咨询,大部分未被查明的警察审问,造就了在审查阶段相当高的认罪率,这一点也极其可疑。尤其是当犯罪嫌疑人是弱势群体和没有法律自我保护能力的群体时(未成年人、老人,智力低下的人和那些在充满敌意环境中不堪忍受身体上折磨的人)。

  所以,辩护律师面临着很艰难的处境:即使知道一些认罪很可疑,可一旦他们敢于找到一名证人且他的证词与警方或检察院的证词不一样时,这名律师就可能会受到第306条的处罚。因此,任何一个头脑正常的辩护律师都不愿去积极的收集证据。[13]一个利用第306条来阻止律师积极取证的例子是由司法部首先实施的——从2010年开始要求各地律师协会发布“警示项目”,目的是为了防止重庆“李庄事件”的重演,这一事件中,李庄曾是一名优秀的勇敢的辩护律师,他被指控建议其当事人(当地黑社会老大)撤销和改变公诉方的证言证据,因此而获罪。[14]最后,这个律师在公权力的强大压力下自我承认根本不事实犯罪,以换取了一审的二年半刑期减少了一年。这位律师出狱后,说出了被公检法的联合专案组逼迫认罪的真相。

  这一切的结果是:在中国,对于辩护律师来说,去查明那些导致被告认罪的原因是相当困难的,而这些原因却是检察机关在刑事案件中的主要依据。在最近一个广受关注的案例中,2011年夏,北海(靠近越南的广西省的一个滨海城市),四名律师在处理一起一年前发生的与黑社会暴力有关的谋杀案的辩护中被拘留逮捕,因为他们申请了三个证人出庭,而这三个女证人证明嫌疑人那天晚上同她们在一起根本没有时间去杀人作案,这同公安、检察机关提供给法庭的有罪证据相矛盾。这样四个传证人到庭的律师就被逮捕。其中一项指控是说他们“贿赂影响了证人”。这一事件引起了整个律师行业的谴责,并且组成了一个律师团去为他们的同事辩护。最后,3名律师被释放(刑事拘留后由于律师团的干预公开取保候审释放)。然而,还有一名律师杨在新,在经过9个月的拘留后,依然在公安租用的出租房中被“指定场所”监视居住。(有四名警察和保安一直与他同住限制其自由活动,连家属探视也被限制,而中国法律规定监视居住应当在他自己的家用进行,不被限制自由)[15]

  正如上文所述,律师可以决定不去自己取证,但是可以向法院要求帮助“申请调取证据”。据某些调查显示,这一权利在现实中也是形同虚设。法院往往不予同意或者听而不闻。在一项2005年的调查中指出:在申请法院帮助的律师中仅有6.9%的人最终得到了许可。所以,在庭审期间绝大部分的证据都是由检察机关提供的。

  律师提出证人出庭的权利与检察官和法官在这方面的权利是完全不对等的。然而,证人在接受检察官和警察的提问时有义务进行配合,而在被律师询问时,他们并没有配合的义务。而且证人如果出庭,往往受到控方的辅导和威胁,作出有利于指控的不真实的当庭证言。另外,虽然《刑事诉讼讼法》规定了证人应当出庭,但是同时规定了证言的效力,在实际司法中,导致控方实际上不让证人同被告和律师当面接受质证盘问。为了改变这种情况,新修改的法律加强了证人出庭的规定,对一些关键的能够证明事实真相的证人,控辩双方对证言有重大质疑分歧的证人,法庭可以拘传到庭作证。由于缺乏安全又有效的途径去收集和对抗公诉方的证据,加上立案难,同时在庭审前也没有机会去给当事人提供法律咨询并制定诉讼策略,在整个过程中律师的作用一直显得很“悲观”,而且仅仅只是集中精力去尝试与当事人协商如何以认罪的方式,减轻他或她所获的罪责。

 

  5、行政诉讼律师所面临的困难

  中国在1990年建立了对政府的行政行为进行司法审查的行政诉讼制度。这改进了中国依法行政的状况,也开始了一项新的律师业务,即律师成为直接制约限制公权力滥用职权和违法行政的一支力量。同时也使得中国律师同公权力产生了直接的碰撞。

  行政诉讼开创了中国律师的新纪元,同时发展的现状同样不容乐观。首先在受案上,根据中国最高法院公布的数据,在上世纪九十年代大幅上升后,近十年中受案数基本呈现停滞状态。其次在胜诉率上,根据一些报告,是28%左右。这看起来很有效果,但是由于中国百姓一般不会主动挑战政府,提起诉讼的绝大多数是有理的,这样的胜诉率并不算高。有将近一半的案件是以原告撤回诉讼结案的。撤诉的原因多种多样,有的是政府知道违法满足了原告的要求,更多的则是施加了压力原告不敢再告撤回起诉。

  行政诉讼律师很难得到政府的理解,他们往往被视为麻烦制造者和“挑词架讼”者。很多的案件遇到“立案难”,法院在告政府、告公安、告税务局、告土地局等强势行政机关时,往往不愿受理和拖延受理。而这些行政机关本身,也会动用手中的权力来限制、威胁、报复甚至逮捕律师。北京律师朱久虎就是因为代理陕西省北部的民营油田征收的行政诉讼,由于群众集体上访,被政府迁怒于他,在起草起诉书的酒店里被拘捕。很多代理上千人集体告政府的“群体性案件”中,律师被政府和司法局勒令退出。

  律师在行政诉讼中取证也很难。中国法律规定了行政诉讼由政府举证,但是往往政府隐瞒不利于自己的证据,而律师去向他们被告的档案中取证时,政府机关往往不提供方便,以各种借口阻挠。中国国务院为此颁布了《政府信息公开条例》,规定律师可以对不提供应当公布的信息的政府机关提出起诉,但是总体上绝大多数政府机关宁可当被告也不主动开放档案查询。

  中国制定了《国家赔偿法》,规定政府因为违法行政行为造成相对人损失的,应当进行赔偿。但是中国律师反映,国家预算中的国家赔偿经费基本上没有动用。也就是说,往少有受损害的行政相对人提出国家赔偿起诉,也很少能够真正得到赔偿。以致中国律师基本上不代理国家赔偿诉讼。因为这将导致更加激烈的政府同律师的对抗,使律师的生存环境更为艰难。

 

  “维权”运动  

  在讨论中国律师现状时,如果不算上另一类律师的话,那就是不完整的。虽然这类律师只占很小一部分,但是他们已经成为“头版头条”了,尤其是在西方媒体上。

  维权律师是一群以维护“人权”和“公共利益”为自身形象,并且倡导兴趣比他们已有的客户的利益还要大的职业者[16],他们之中也包括受过法学教育但是还没有律师资格证的人。

维权律师不喜欢在大城市工作,尤其是首都北京。由于对个人单独行动的限制,他们常常与自己志同道合的人相联系,有时从一家律师所换到另一家,经常在寻找一家能付工资给他们的律所。因为他所在的律所总会收到让他们开除这些律师的要求。一些人还在从事教育工作,有稳定的经济来源,能够让他们进行维权工作。

  维权律师所接的案件表面上看上去很普通,也很微小,但是维权律师与传统律师之间最大的区别是他们的动机,比如说,维权律师要的是他们所代理案件背后那“长远的动力和社会价值”。动机也许会不同:有的是为了阻止虐待,有的是支持结社自由,有的是保护农民工,有的是受教育的权利,有的则是要求提高政治的透明度。他们的特别之处还在于,他们懂得很好地利用媒体,尤其是一些调查记者身兼的维权诉讼者,以此来提高关注度。因此,他们中也有一些人被批评为动机不纯,以制造事件来博出名。但多数维权人士有良好的动机。

  因为他们维护的是那些弱势群体的权益。(弱势群体例如:被强制拆迁的人、宗教受迫害人士、面临审查的记者,但是也有小部分起诉公司的股东,或者是很少的情况下,是已经落入政府手掌的别的律师)在政府眼中,往好了说政府视他们为无事生非,往坏了说,他们就是政府的敌人或者可能会被以“颠覆国家政权”或者“泄露国家秘密”的罪名而起诉。在这些情况下,维权律师仿佛是在钢丝上行走,可能仅仅是因为他们做出代理某个案件的决定或者是在法庭上发表的某一个观点,就会使他们受到取消律师资格或者是更新执照被拒的惩罚。例如,维权律师很有可能成为《律师法》第37条第二款规定的牺牲者,该条该款规定:在关系言论自由和泄露国家秘密的案件中,律师如果发表了危及国家安全的言论将会被起诉。

  在维权律师内部,他们也做出了一些变化,从最极端到最不极端。一些人已经学会了致力于付诸法庭而不是不管多么“过火”,以至于触碰到一些更为敏感的政治话题。折磨他们的一个共同问题是——支持他们维权的经济成本,如果他们仅仅只是将精力集中于维权工作本身。一些人已经学会了在传统案件和维权案件中寻找平衡,用传统案件的经济收入,来补贴不赚钱的公益案件。但是其他一些人还不能这样做,他们只是致力于挑战政府,制造社会批评性事件。正因为如此,他们有时会被取消律师资格,或者是被停止执业,有时当事人会因他们的名字太敏感而不敢找他们代理案件。对于那些最极端和争议很大的律师(甚至连他的电话号码、微博帐号都会被限制)来说,这些都是事实,他们支持某些政治事业,或者喜欢代理涉及“邪教”的敏感性案件,或者是出了名的意见分子,又或者他的目标就是“挑战整个体制”。

  大部分律师对这些维权律师的看法都是很复杂的。多数会忽视他们或者认为那些最极端的律师是整个律师界的“麻烦和耻辱”,因为他们利用自己的策略渗透进一些政治领域。然而,还有一些律师一直都很支持,尤其是那些较为中立的律师,他们很欣赏维权律师的牺牲和努力。认为他们是一群有理想的“仰望星空”的人。一些地方律师协会也成立了人权部门,一些维权律师加入进来并经常选择一些比较稳妥的议题进行开会讨论。但是,由于我们在上文中所提到的律师协会的本质所体现的那样,在协会内部,几乎没有他们发展自己事业的空间。对那些备受争议的律师,连在协会中的一席之位都没有。

  6、未来前景    

  尽管有着上面所提到的困难,中国的法律职业依然是在成长的。

  在数量上,的确,中国的律师数量还不够。与十年前的情景不同,改革开放早期的邓小平曾经说,中国有30万律师差不多了。按照今日中国的立法速度和法律对社会各业的广泛干预和社会需求,中国如果按每千人一个律师的测算,应当需要140万律师。[17]中国大学的700多家法学院20多年中已经培养了将近400万的法学本科毕业生。对许多有抱负的中国年轻人来说,学习法律并成为一名律师已经变成一个非常有吸引力的职业。其中一个最吸引人的地方就是,当律师能有较高的经济收入(这当然是就成功者而言,对于年轻的律师在中国并不是一个待遇优厚的行业),尤其是与其他法学院毕业生相比,例如法官、检察官或者是政府工作人员。能够获得较高的收入也吸引着许多法官从位子上主动辞出公职,进而加入律师行业,自从许多“最聪明”的法官都这样做以后,人们便开始担心起来了。就像上文所提到的那样,收入高的律师往往是从事公司民商法律业务的律师。依据情况的不同,许多人选择从事营利稍少点的刑事和行政法律业务,大部分是因为没有别的选择,或者是他们对自己能够发挥的作用有着坚定的信仰。当然,也有许多人选择从事刑事业务是因为他们以前是检察官或警察,这样的背景给了他们较好的“关系”,因此能够有较高的曝光率和能代理到利润丰厚的案件。

  因为越来越多的缴纳会费成员的加入(中国的律师是强制入会强制标准缴纳会费),律师协会在经济上也变得越来越强大,并且更有保障。在不久的将来,律师协会很有可能会承担起一些司法部的工作,如果律师能通过一个完全公开和透明的系统来选举所有级别的律协代表的话,一个有趣的发展动向将出现。

  与此同时,近些年来的一些迹象表明了一个新的发展方向——律师的第一要务仍然是为国家利益服务。律师不可避免的要在一定的社会政治背景下生存和工作,而也正是这一背景,塑造着他们在社会中所扮演的角色。所以,司法部最近下发了一个指示:律师要协助政府惩治犯罪,维护社会稳定。这一目标和律师“保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权益”的义务相矛盾。现有的司法体系还不能解决这两者之间的分歧。能否找到一条可行的办法来解决这两者之间的矛盾,并且以何种形式解决,这些问题的答案将会为中国接下来的法律职业的发展创造和谐的环境。无论如何,我们对中国律师业的发展,充满了良好的期待。

(本报告形成于2012年6月12日星期二)

 


[1] 中国最高级别的法院,处理省级法院听证的上诉案件,出台法律法规的司法解释。最高人民检察院是检察院系统中的最高级别。

[2] 在之后的文章中我们会看到,在很大程度上,律师仍然被看做是整个司法行政体系中的“附属物”,并被认为要维护国家和党的利益。

[3] 90年代时的法律体系总的来说并不复杂,而且对一个法律职业者来说,处理多种业务是有可能的。例如,中国是一个大陆法系国家,直到1993年还没有一部全面完整的公司法,1999年之前还没有一部完整的合同法,而且,没有一部民法典,这些同其他大陆法系国家都不一样。

[4] 例如,傅华伶提出法律援助中心仍然面临许多困难,即使是为了那些符合免交费用条件的案例去劝说法院放弃收取法庭费用时都会碰壁,在法律援助中心工作的律师所碰到的困难也许比那些搜集对被告有利的证据时而私下聘请的律师所遇到的难题要多得多。与此同时,法律援助中心在提升法律意识和法治以及权利意识方面做出了贡献。 (傅华伶,“在中国,通往正义和宪法主义之路”, 《在中国构建宪法主义》.Stephanie Balme and Michael W Dowdle, Palgrave Macmillan. 2009) 

[5] 至于司法独立到底好与不好在本文中我们暂且不做讨论,一些人(见Randy Peerenboom 《中国司法独立》)认为对于什么是司法独立人们并没有达到广泛的共识,根据情况的不同,独立的程度会因文化和政治情况而发生改变,另外一些中国学者认为在中国现有的条件下,通过高一级别的法官管理低一级别的法官,高一级法院来管理低一级法院是有必要的。笔者的观点是:法官和法院应该仅仅只依靠事实和法律做出裁决,而不应该受到特定时期的政治或社会情况以及跟高级别法院观点的影响,这在建立一个以法为准绳的长久体系中是至关重要的,同时不去考虑特定文化和国家政治情形也是非常重要的。

[6] 政法委是与党组织平行的一个部门,在中国几乎每一级别和每个政府中都会设立。他们的任务是“协调”(即和谐)和监督在其管辖范围之内的公安部门、检察院、法院和司法部门。虽然没有法律依据要求法院出台意见要经过政法委,但是只有一个足够勇敢的法官才敢不理会这一强大部门的意见。

[7] 见Justice without Judges: The case filing division in PRC. Nanping Liu and Michelle Liu.

[8] 见“When Lawyers are Prosecuted....The Struggle of a Profession in Transition”by Fu hualing.

[9] 在许多资料中都详细地描述了辩护律师的实际权利和“在纸上”的权利有着天壤之别的差距,例如:McConville 和他人一起写的 Criminal Justice in China. An Empirical Inquiry. 他们花了两年的时间采访中国的检察官、法官和律师,也亲身参与了许多庭审。

[10] 刘思达将这些律师称之为“政治型律师”,例如曾经是检察官或者警察的律师,他们能够通过私人关系来实现法律中赋予的权利。有时,律师接受当地人民代表大会下发的一些政治性指派也是为了能够更好地开展自己的工作。


[11] 依据《刑事诉讼法》,只有在死刑案件中被告才能找代理律师。据统计,70%的已到庭审阶段的刑事案件被告没有请辩护律师,但是其他的人(不足够做律师的一些人)也有可能在庭审中替被告辩护,所以刑法将此条的主体范围扩大到诉讼代理人。

[12] 仅1997年至2001年间,已经有超过140名律师因违反第306条而被逮捕或起诉,这一趋势还在继续(见Criminal Justice in China— An Empirical Inquiry,page 180-181

[13] 见“Criminal Justice in China"作者的采访,还有2008年四月人权观察报告《如履薄冰》。

[14] 李庄最终因“编造证据和妨碍被告作证”而获刑2年。

[15] 一些人认为杨被监视居住的地方就是新刑诉法修正案中第73条颁布后的第一例——在涉及危害国家安全、泄露国家秘密或者是恐怖活动的犯罪中,公安机关可以在指定地点拘留嫌疑人,不需通知其家属。见 南方周末。2012年第29期:北海新调查

[16] 见傅华伶和Richard Cullen 著《备受争议的律师:权威下的维权律师》,维权一词在西方经常被解释为大众利益的律师。

[17] 陈有西:《中国律师业的发展空间》,2011年10月在中国人民大学律师学院的演讲。