《变革时代的法律秩序》目录

2012-12-23 14:07:39阅读:2824次

作者2007年在八达岭长城

 

 

变革时代的法律秩序

 

 

生年不满百,常怀千岁忧。时光飞逝,信息社会如此让人步履匆忙。从自己的人生阶段看,觉得应该整理一下这些年的思考和文字的累积了。

读者面前的这本书,是我这十几年中在国内主要学术刊物上发表作品的自选集。介于理论法学和法律实务之间,都是这些年的思考成果,自觉尚有出版的价值。因为当代中国的法学处在这样一个充满着活力、期待、焦虑的背景中,从现实出发上升到理论的一些思考,会是一个重要的视角。而我的经历使我有了这样思考的条件和可能。

我出生在中国沿海的乡村,小时候从未想过自己会同法学和政治有什么关系。当时只感知到乡村的贫穷和自身的无奈,只期望跳出农门,走向未知的远方。邓小平复出后的一个决策改变了我的命运。1977年,我考上大学,离开乡村,第一次见到火车,第一次见到省城的高楼广宇,第一次知道浙江大学和杭州大学是两个大学。当时不知有法律系,也不知法律为何物。浙江大学是理工大学,杭州大学有中文系,自己当了五年农民,高中数理化的书都当瓮盖给老鼠啃了,只剩下阅读和写作还坚持着,于是就考了中文系。老师说,中文系不培养作家,你们将来主要是去教书。我不想教书,想当作家和记者,因为这样可以求名和济世。现在想来,成名成家的欲望,虽然经过文化大革命的批判,仍然在我这个乡下人的心里头孕育着。

物以稀为贵,由于文革权斗后的清理,国家机关空出了大量的位置;又由于第一批高考大学生是稀罕之物,国家包分配,我们绝大多数人最终没有去教书。一百二十多位同学中,直接进省级机关的有五十多位,其他的也大多在市县党政机关工作。但可惜,由于这一代人在饱受磨难后养成的对现状的批判精神,独立思考、自我奋斗、特立独行的个性,特别是中文系教育的浪漫主义、不懂权谋和书生意气,这批人最终从政都不是很成功。毕业分配时这样高的起点,到二十多年后的今天,能够真正在政坛有些作为的,并没有几个。几乎每一次的中国思想界的左和右交锋,特别是一九八九年的风波,都有七七届的毕业生成为败退者或者说被边缘化者。“工农兵系”和“党校系”的毕业生成了现阶段中国政治舞台的主导力量。当时自知留省城名额不属于我,我没有去找任何门路,也不知道找谁,但被通知说已经列为后备干部培养对象,到基层培养。而这个“基层”,居然是我“脸朝黄土背朝天”时仰之弥高的县委机关。这对于我简直就是“十年寒窗苦、一朝天下闻”了。后来知道,这一命运安排,主要得益于胡耀邦主政的“第三梯队”思维。于是真有“天将降大任”的一番雄壮,去书店买了一本《法学概论》,利用等分配的一个多月时光,把它通读了一遍。因为通过大学教育,知道从政离不开法律,法律是政治的工具,不了解一些法律当不好干部。这便是我的法学知识的起点。

1983年底的时候,我已经在县城工作了一年多。写出了第一篇同法学政治学有点沾边的《也谈县级机关的机构改革》,提出县级机关应当精简,“县政协”和司法局等机构可以撤销。在中共中央的《红旗》杂志“内参选编”上发表了,这是我的第一次“政治参与”,内心很是自豪了一番。县委组织部一位领导找我谈话,表扬之余,说政治问题要慎重,最好不要随便议论。对这位领导我常怀感恩。常想后些年我如果能听他的话,“仕途”也许会更顺利些。但当时并不服气。好在是年的11月,我就被通知借调到省公安厅工作,因为为了整顿文革后乱糟糟的社会秩序,邓小平的又一个重要决策“严厉打击严重刑事犯罪斗争”开始了,公安机关需要掌握和反馈全省的“严打”情况,省委组织部选调了一些在“基层锻炼”的大学生。我的人生于是真正开始同法律结缘。

到公安厅后被安排到杭州市公安局,向老公安见习预审,审了一些杀人盗窃抢劫强奸的罪犯。知道了刑事诉讼的一些常识和审讯的技巧。中国的“公安”称谓,是1919年的时候,毕业于美国哥伦比亚大学的孙中山先生的公子孙科,当广州市长时引进并首创的,兼有警察、警卫、消防的职能。我从这个职业开始了我的法务生涯。1984年的一天,处长对我说以后要从事政法工作了,有些场面你要见识一下。于是,全程经历了杭州“严打第二网”的公判大会,20个死刑犯的执行。从凌晨的提出犯人,到市体育场的万人宣判大会,刑车列队过六和塔驶向中村刑场,我第一次近距离见到了行刑的场面。排枪响起的时候,人在黄土中挣扎痉挛,我的内心被强烈地震撼。知道了法律和政治确实不是儿戏,以法律的公平正义的理由杀人也是如此惨烈。无论是后来在高级法院参加审理刑事案件,还是后来写作慎用死刑问题的法学论文,这一幕都经常在我脑海浮现,深深地影响了我。我一直想,所有审理死刑的法官,第一课应当是去看死刑的执行。但是,我们今天大多数的刑事法官并没有这种机会。

借调七个月后,县里开始机构改革,文化局和广播电视局合并,我被县委要回,担任分管文化的副局长。当时的政治气候是干部革命化、年轻化、知识化、专业化,我逢其时,成了被重点培养的幸运者。作为县城最年轻的副局长,我踌躇满志急于求成,立即感知了自己的天真和不谙世事。开始知道和体验了中国政治制度的运作模式,知道了政坛的复杂,知道了权力的被追捧。八个月后,我被正式调到省公安厅研究室担任调查研究科副科长,成了一名正式警察。我开始熟悉公安业务,对刑法和刑事诉讼法有了一些研究。并开始关注犯罪学和法医学。一年后,我被调到省委,担任省委常委、政法委书记袁芳烈的秘书。幸运的是,我的领导是一位非常奇特而卓越的人,“文革”后被重用的最年青的中央候补委员。他曾经担任农业副省长,忠实执行计划经济和“农业学大寨”的政令,同时又是数度成为中国经济理论界争论不休、饱受非议的“自由经济典型”的“温州模式”的创始人。他从副省长被派到温州当市委书记,成功地探索了从“计划”到“市场”的转轨;同时又以铁腕整治温州治安,“平反八大王”保护自由经济的企业家著称。其后,“温州模式”一度成为中国政治气候和学术气候的一个风向标。他的对党和国家事业的忠诚、对人民的忠诚、实事求是的思想方法和对中国未来经济模式的远见,对我影响至深。他从自由经济发展和维护社会公平角度来统筹全省政法工作的独特视角,也对我产生了长远的影响。在省级机关这个特殊的岗位,我能够接触最高层的信息和最底层的社会的脉动,接触了公安、检察、法院、监狱、民政、安全、军政关系,开始在法律和政治的园地学步。由此,也开始了我并不系统的法学知识的养成和关于法的一些思考。处庙堂之高而思山野之远,贫苦出身带给我的底层平民的心态,一直是我的行事准则,期间处理了大量的民间来信来访,也写了《影响中国治安的三大宏观因素》、《信访咏叹调》等一系列的文章,成为了中国法学会的会员。其时我的关注点尚在治安和犯罪学的研究。

1988年,领导兼任高级法院院长,要我转到法院工作,继续担任秘书兼办公室副主任,后来又担任研究室副主任。当时我并没有想到,法院会成为我工作时间最长的处所,而且会在这里结束我的从政生涯。在法院,我系统地学习了法律各个学科的基础知识,进修了法律文凭。1993年又考取北京大学法律系高级法官班进修行政法,1994年在北大出版了我的第一本知识产权专著,在实践中丰富了自己的思考,理出了一些法律实务上的思路。

法院不同于公安之处,是它不但涉及刑法、治安法,更要知晓民法、经济法、行政法、诉讼法、知识产权法。近八年中,我为法院写作了数百万字的公文、报告和调研材料,借调到最高法院研究室参与起草全国法院十年规划“八五”期间发展纲要,参加了全国人大法工委的一些立法论证会议。知道了法院作为社会公平的最后一道防线的真谛,以及中国法院的现状和真相。也因为我的这种经历和法律实务的需要,法院的办公室、研究室需要遇到什么、答复什么、研究什么、我成了一个杂家,法学的各学科研究肤浅而庞杂。使自己很难涉足高深的法理境界。同时,这样的环境也注定了我的法学思维模式总是前沿的,现实的,鲜活的,我的法学研究偏重于应用法学,现实的法学。

北大近两年,是我人生的一个重要转折。使我知道了人生道路也许不只是从政。回法院后,我又思考了一年,最后决定告别机关。其时,我还不到四十岁,已经有八年处级干部经历。我的另类举措让期望我在政治上能有所作为的朋友师长都深感惊愕,只有我自己清楚我将面临着什么。没有钱,没有权,没有学术职称,没有律师资格,几乎没有任何准备就自愿放弃了努力奋斗来之不易的省机关的“职位”。随后我调到社科院法学所工作了两年,又到大学参加创办法律系担任负责人,教了两年书,最终完全辞去了“公职”。因为不到退休年龄,离职福利保障自然也没有,我彻底成了一个没有任何保障的“自由民”。奋斗了近二十年,人生的资本重新归零,除了知识的积累、除了不安分的经历和对人生的思考。

1999年,我开始了律师生涯。开始了从人生谷底的再一次爬坡跋涉。友人问我,为什么选择这个职业?我其实并没有精心安排,只是顺其自然。对于人生,我好象从来没有认真设计过,国家的命运安排了我的命运,只知道模糊地完善自己,往前走。干了这么多年的法律实务工作,我能够谋生的手段也许只有干这行。我说:做律师也不错,“进可以匡扶正义,退可以养家糊口”。符合中国传统知识分子“达则兼理天下、穷则独善其身”的处世哲学。环境好、法官正,律师就可以匡扶些正义;环境不好,回天无力,谋点稻粮也可以过个日子。由于中国律师比法官还少一半,律师在中国还是稀缺资源,只要认真做人、踏实做事,较少牵制地过个日子还是可能的。因为未泯的“忧天下”的心结,我做律师,同别人有些许的不同。除了谋生之需,还多了些对中国法制现状的思考。记录下来,便有了这些积累的文字。命运眷顾,应了中国一句老话,无心插柳柳成荫,做律师让我获得了原先不敢奢望的一些东西。比如名利,比如民望,比如在野在堂多角度观察后的一些深深的思考。

这本文集,就是我这些年从警察、秘书、法官、学者、律师一路走来,记录下的一些心路历程。思考了我们这个变革时代的法治精义、法律产生、嬗变、进步和迷茫,思考了中国这样一个充满活力和机遇的国家应当建立一种什么样的法律秩序。与学贯中西的学院派学者相比,我的这些文章失之肤浅;同潜心专业的专家相比,我的这些文字失之芜杂;同紧跟形势的正统学者相比,我的想法可能还有些另类。但从理论和实务结合,从现实问题中升华出一些法学思考,从多种职业角度思考中国法制的现状和未来,我却有特别的经历得出的一些特别的感受。这也许是这本文集值得出版一下的价值所在。

感谢应松年老师为本书作序推荐。以他在今日中国法学界的声望,能够百忙中为我审读命笔,是我莫大的荣幸。他对我的评价,是我期望而还没有完全达到的。他对我的理解、肯定和学术上的扶持,是我的重要精神财富。我的两位法学硕士助手向义、李薇为本书的出版整理文稿、扫描录入,付出了很多的劳动。我还要感谢法律出版社的戴伟和新新诸君,是他们的慧眼,给了我这样一个本无名望的学人以学界名流的待遇,能够破格将文集出版。我知道只有法学大家和作古故人,才可能会有这样的机遇。

我本平民,赖时代和国家之赐,能够幸运地偶涉庙堂,知道了些个中事理,因此也只能思考些平民的法律。虽然失之芜杂,但均系思绪精致的凝集,没有空言虚语。敝帚自珍,这部文集的出版到底是有意义的,还是只会浪费读者诸君的精力,只有留待时间去审视和评价了。如果能够引来方家的批评的指教,则是我衷心期待的。

                                        

  陈有西

 

2008年7月27日草于新疆西域旅途

2009年1月10日改于杭州西子湖畔

 

 

 

目    录

 

 

序言:思想者是快乐的------------------------------------------应松年

 

 

1\统治意志还是社会契约?------------------------------------

──中国行政立法法理基础的再探讨

 

2\我国行政法院设置及相关问题探讨----------------------------


3\关于行政处罚立法的几个问题--------------------------------

 

 

4\中国行政诉讼的启动----------------------------------------

 

 

5\对行政诉讼困境的宏观思考----------------------------------

 

 

6\以新的视野构建中国行政法学体系----------------------------

——《中国司法审查制度》评介

 

7\法治本体论------------------------------------------------

 

 

8\中国司法改革的制度选择------------------------------------

 

 

9\要关注宏观上的执法不严问题--------------------------------

 

 

10\党委政法委应该干什么? -----------------------------------

 

11\关于依法治省的几个基本问题-------------------------------

 

 

12\论市场经济环境下执法工作观念更新------------------------

 

 

13\走向法治-------------------------------------------------

——近年来中国法院改革运作状态

 

14\《法官法》第十七条批判-----------------------------------

----质疑《法官法》《检察官法》规定律师回避制度

 

15\法院机构优化设置问题探讨--------------------------------

-----以高级法院为研究视角

 

16\“议员”四题--------------------------------------------

----读《美国宪法》随感

 

17\论人大对政府行为的监督----------------------------------

 

 

18\论市场经济体制下的政府行为------------------------------

 19\论公路三乱现象的法律控制--------------------------------

 

 

20\诉权、行政权、司法权------------------------------------

——对一宗特殊反诉案的实证分析

 

21\计划经济转型时期的司法裁量-------------------------------

——一宗烟草物价行政大案的启示

 

22\合理性优先,还是合法性优先?-------------------------------

——对一宗工商罚没行政案件判决的剖析

 

23\逗号,还是分号?-----------------------------------------------------------

---─兼谈国务院部委的法律规范解释权

 

24\四十年前没收的宝玉该归谁?-------------------------------

——论私有财产权保护和历史旧案的司法审查

 

25\论行政诉讼中的法律规范冲突及其冲突规范------------------

   ------北京大学法律系高级法官班结业论文

 

26\影响中国治安的三大宏观因素-------------------------------

-一改革开放环境对社会治安的影响及其对策探讨


27\阶级斗争导致犯罪的观点值得探讨--------------------------

 

28\论黑社会犯罪的存在基础及防治策略-----------------------------

 

 

29\组织卖淫罪死刑存废之我见---------------------------------

——对汪红英案改判的几点法律思考

 

30\论经济合同违约与经济诈骗犯罪的界限-----------------------

 

 

31\国际信用证欺诈研究---------------------------------------

 

 

32\论刑事证人保护-------------------------------------------

 

 

33\娱乐的激情与法律的理性 ----------------------------------

  ——-关于足坛反黑的若干法律界定

 

34\税制刑法与中国税制的重构---------------------------------

 

 

35\法官裁量与中国刑罚体系的完善-----------------------------

 

 

36\新《刑法》实施后要注意的若干法律问题---------------------

 

 

37\进一步完善我国人权的司法保障制度-------------------------

  ──北京大学高级法官班研讨“错案追究制”侧记

 

38\知识产权法与竞争法的竞合---------------------------------

 

 

39\反不正当竞争诉讼若干疑难问题探讨-------------------------

 

 

40\论反不正当竞争执法中的行政裁决---------------------------

 

 

41\大型企业的商标战略--------------------------------------

 

 

42\美国的民事审判改革与中国法院改革的取向-------------------

 

 

43\东京诉讼与战争民间索赔的国际法问题-----------------------


44\中日经贸关系与中国知识产权法律保护-----------------------

——在日本早稻田大学法学院的演讲

 

45\荷兰司法考察散记-----------------------------------------

 

 

46\舆论监督和新闻侵权的防范---------------------------------

 ----在浙江省新闻工作者协会的法律讲座

 

 

47\拆迁诉讼和公民权利保护-----------------------------------

——在苏州大学法学院中美公益诉讼论坛的演讲

 

48\中国公益诉讼:现状与趋势--------------------------------

 

 

后记:变革时代的法律秩序------------------------------------